近来接到一当事人的咨询，问：去年5月在工作时间工作地点受伤住院，但用人单位未给其缴纳社保，且未和用人单位签订《劳动合同》，曾签订过一份名为《劳务合同》的协议，但是都在用人单位处无法获取，想认定工伤或找用人单位索赔怎么办？

  经笔者初步研究，该问题的整体思路大致为先工伤认定，再伤残鉴定，后依据鉴定结果对用人单位进行发起仲裁及诉讼，但后在当地的工伤认定环节，发现当地实务部门的工伤认定的基本尺度为：有《劳动合同》，直接受理工伤认定；没有《劳动合同》，要求先向劳动人事仲裁委员会进行仲裁确认劳动关系后再受理工伤认定。这种操作规则，无疑意味着劳动者最终要拿到工伤赔偿，将经历两次一裁两审（确认劳动关系一次，伤残等级鉴定后索赔又一次），这不符合保护劳动者权益和行政效率原则的基本精神。那么，这种操作是否符合现行法和司法实践的共识呢？

  劳动行政部门的一般依据为：人社部2013年4月25日《关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第五条规定：“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。

该依据效力位阶为部门规章，而该规章的上位法《工伤保险条例》该规定的相关可查的依据为第20条第3款，“作出工伤认定决定需要以司法机关或者有关行政主管部门的结论为依据的，在司法机关或者有关行政主管部门尚未作出结论期间，作出工伤认定决定的时限中止”，就该〔2013〕34号部门规章的条款要求工伤认定先进行劳动仲裁是否符合该上位法的要求暂不予讨论，且看没有《劳动合同》是否作为“发现劳动关系存在争议且无法确认的”的适用情形是否合理。《工伤保险条例》第18条第1款规定：“提出工伤认定申请应当提交下列材料：……（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；”如果仅仅以《劳动合同》作为是否要劳动仲裁还是直接工伤认定的分界点，那么《工伤保险条例》第18条规定“（包括事实劳动关系）的证明材料”可能就失去意义。

  再看司法部门的意见，早在2009年，最高人民法院的司法文件即就此问题做出过明确（此后的《工伤保险条例》的修改也并未实质改变该答复所依据的法律条文）：

  最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复（2009年7月20日　[2009]行他字第12号，以下简称《2009年答复》）：

湖北省高级人民法院：

  你院 《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》收悉。经研究，答复如下：

  根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

此复。

  而根据近年来的最高人民法院的裁判来看，总体意见还是坚持了该《2009年答复》的基本精神——即劳动部门有在工伤认定程序中认定存在劳动关系的职权（或更确切职责）。首先最直接的案例则是最高人民法院第三巡回法庭2019年1月发布的《 “一带一路”建设典型行政案例（四）》“陆忠平诉杭州市拱墅区人力资源和社会保障局工伤行政确认案”，该案例的基本案情为：2013年3月，陆忠平与金厦建设集团有限公司（以下简称金厦公司）阿尔及利亚公司第三项目部签订《境外劳动派遣和雇用合同》。在阿尔及利亚工作期间，陆忠平因不慎摔伤而回国治疗。2015年9月，陆忠平向浙江省杭州市拱墅区人力资源和社会保障局（以下简称拱墅区人社局）申请工伤认定。金厦公司向拱墅区人社局答辩称其与金厦公司阿尔及利亚公司并非同一主体。2015年11月，拱墅区人社局向陆忠平作出告知，要求其10日内向劳动人事仲裁委员会申请确认其与金厦公司的劳动关系，否则将作出不予认定工伤的决定。陆忠平未在期限内申请仲裁，故拱墅区人社局作出了不予工伤认定决定。陆忠平不服诉至法院，请求撤销上述不予工伤认定决定，并依法认定工伤。终审法院杭州中院认为：“根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。

  本案中，拱墅人社局受理陆忠平的工伤认定申请后，应当对陆忠平与其主张的用人单位之间是否存在劳动关系作出判断，并作出是否认定工伤的决定。”同时该案例的典型意义部分最高人民法院第三巡回法庭认为“人民法院审理工伤认定案件，如何确定举证责任在一定程度上决定着案件处理结果。根据法律规定，劳动者提出工伤认定申请时，应当提交与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料，但其证明程度应达到何种程度，实践中存在争议。本案中，人民法院认为如果劳动者已经提供了存在劳动关系的初步证明材料，且其自身进一步提交证据确有困难时，劳动保障部门应当根据案件事实进行必要的调查核实，而不能让劳动者承担过重的证明责任；特别是从获取证据便利性的角度，指出拱墅区人社局应当向金厦公司进行调查核实，而不应迳行要求陆忠平申请劳动关系仲裁。由此体现人民法院对境外派遣务工人员获取相关证据困难性的充分考虑，对今后劳动保障部门处理类似工伤认定申请具有指导意义”。

  而在最新的非工伤认定的案例中最高人民法院的再审案例（2020）最高法行再507号一案中，最高人民法院认为“关于本案省社保中心在作出本案催缴社会保险费决定程序中能否直接认定双方存在劳动关系。本院认为，省社保中心在作出本案行政行为中能够直接认定双方存在劳动关系，理由包括：

  1.省社保中心系根据前述生效裁判作出的认定，理据充分且于法有据；

  2.现行法律关于社保部门在行使该项职权时就双方间的劳动关系并未规定需先经仲裁裁决程序，故省社保中心在行政管理过程中对劳动关系予以直接确认，进而作出处理决定，属于其职权范围，并不违反法律规定；

  3.社保部门经审查直接作出处理决定符合行政效率的原则，也与《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等保护劳动者合法权益的立法目的一致。另外，（2009）行他字第12号《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》中认定，根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。该答复尽管是针对工伤认定，但亦能佐证本案行政行为的合法性。”

  从以上司法意见和裁判的情况，可见司法机关认为工伤认定中劳动行政部门具有直接认定劳动关系的职权且有调查相关事实的职责。故而我们可以确认，劳动行政部门迳直以没有《劳动合同》要求先仲裁与现行法及司法共识是相违背的。

  而关于劳动行政部门要求以劳动关系存在争议中止工伤认定程序是否存在一定的合理性，笔者认为其合理性是存在的，如因有〔2013〕34号部门规章的规定，以及劳动仲裁和工伤认定在地方人社部门的科室划分问题（一般为两个不同科室）。但是无论是从劳动者权益保护、行政效率、辩论原则[1]的角度，还是从现行法的规定的角度（关于〔2013〕34号部门规章与《2009年答复》的法律效力位阶本文不详述，但可以认为《2009年答复》更符合《工伤保险条例》的相关条文的原意，而且行政法规的司法解释权根据1981年全国人大常委会的授权属于法院），以劳动关系存在争议要求进行先行仲裁并中止工伤认定程序不符合立法的精神。

  综上，劳动者未签订《劳动合同》以及其他事实劳动关系的各类情况，申报工伤时均不需要先仲裁确认劳动关系。

  注释：[1]有观点认为人社部门直接工伤中认定劳动关系会损害当事人的辩论权[参考微信文章《劳动行政部门是否有权以劳动关系存在争议中止工伤认定程序丨子非鱼说劳动法》]，但笔者认为这完全可以在工伤认定后续的行政诉讼程序中被治愈。