自1993年颁布至今，我国公司法先后经历了1999年、2004年、2005年、2013年、2018年五次修改，其中既有个别条款的修改（一般称小修），也有全面修改，每次修改都折射了社会经济的发展变化，反映了国家的改革意志。目前，第六次公司法修订工作正在推进中，修订草案二审稿也于前不久公布，征求各界意见。笔者现就二审稿出发，结合自身实务工作的理解，对比现行公司法和一审稿，对二审稿中五点影响巨大的修订动向做一些总结和评述。

董事会中心主义的转向

  无论哪种类型中心主义范式，本质上体现了公司资源和权力配置对不同利益主体的关注，股东会中心主义是将股东利益最大化作为公司治理的目标，而董事会中心主义则是以公司整体利益为目标，两者的目标其实有所重叠，而不重叠之处本质上反映了社会和学界对于“公司”这一组织形式终极目的看法的变化。在早期，从世界上第一家公司设立以来，普遍的共识是公司是股东为获取投资收益而设立的盈利性组织，既如此，股东利益最大化成为早期普遍的治理范式就是水到渠成的。

  然而，时移世易，随着公司法理论的创新，主要是所有权与控制权相分离理论的出现、各相关利益主体理论的发展，以及金融产业的发展创新，股东利益最大化的共识产生了改变。当代以来，西方社会在商业实践中更多将公司经营管理权由股东会过渡到董事会，发挥董事会在经营管理方面的优势作用。我国现行《公司法》，出于诸多因素，还是以股东会中心主义为主，同时坚持分权控制结构，在世界公司制度之林中是一个比较独特的存在，有利，但是也存在一些弊端。此次公司法修订向董事会中心主义的转向，笔者认为是一个很良好的优化公司经营制度的尝试。

  董事会职权规定的变化

  理论认为划分公司权力中心的标志主要有两个：一个是最终决定权的归属，即谁有权决定公司的主要事项或者重大事项，谁就是公司治理的中心；另一个则是剩余权力的归属，即公司法或公司章程对股东会和董事会职权的规定中未能涵盖的部分的职权归属，若权力归属董事会，则为董事会中心主义。以这两点为准绳，我们就能很清晰地看出公司法修订体现的倾向。

  很明显的，一审稿中体现了董事会中心主义的部分修订在二审稿中进行了折中。首先，一审稿中概括式规定董事会的职权的方式几乎将公司除股东会的职权外完全下放到了董事会，即将剩余权力归属董事会，是非常明显的董事会中心主义倾向，但二审稿又恢复了现行公司法关于董事会职权的列举式规定，复归保守：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案，削弱了股东会的最终决定权，同时股东会可以授予董事会其他职权。一收一减，可能是立法者更多考虑到了法律的稳定性，在大转向之间需要有稳定过渡。

  一审稿

  第六十二条：有限责任公司设董事会。董事会是公司的执行机构，行使本法和公司章程规定属于股东会职权之外的职权。

公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。

二审稿

  第六十七条：有限责任公司设董事会，本法第七十五条另有规定的除外。董事会行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（四）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（五）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（六）决定公司内部管理机构的设置；（七）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（八）制定公司的基本管理制度；（九）公司章程规定或者股东会授予的其他职权。

  公司章程对董事会权力的限制不得对抗善意相对人。

  增加关于董事责任保险的规定

  “董事责任保险”系二审稿新增内容，是指公司董事在履行公司管理职责的过程中，因工作疏忽、不当行为而被追究个人赔偿责任时，将由保险公司负责赔偿该董事进行责任抗辩时所支出的相关法律诉讼费用，同时承担其它相应民事赔偿责任的保险。

  我们可以看到向董事会中心主义转变的过程中，董事的权责范围不断扩大，除了在公司内部治理拥有更多触角外，对于公司内部的资本充实也负有更大的责任：例如第五十一条　有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。再比如第五十七条　公司成立后，股东不得抽逃出资。违反前款规定的，股东应当返还抽逃的出资；给公司造成损失的，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当与该股东承担连带赔偿责任。两项结合可以发现，若董事未对公司资本充实尽到合理的义务，那么就要对未落实的出资承担较重的连带责任。再举一个例子，现行《公司法》规定有限公司的清算责任由股东承担，股份公司的清算责任由董事和控股股东承担。而本次草案则规定以后无论哪种性质的公司，清算责任一律都由董事承担，如果董事没及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，还要承担赔偿责任。董事会为中心的范式意味着董事拥有更大的权力，更大的权力意味着更大的责任，更大的责任就意味着更大的风险，董事责任保险制度正是基于董事履职过程中不断强化的董事赔偿责任而出现的，是董事会中心主义在公司法方方面面渗透后最终凝结出的一个表征。其实在本次公司法修订的许多方面都能看到董事权力的扩张，不仅仅体现在直接与董事职权有关的规定中。

 二审稿

   第一百九十二条：公司可以在董事任职期间为董事因执行公司职务承担的赔偿责任投保责任保险。

  公司为董事投保责任保险或续保后，董事会应当向股东会报告责任保险的投保金额、承保范围及保险费率等内容。

   提升融资效率：授权资本制度与同股不同权

   授权资本制度

   2013年公司法修订之前前，我国公司注册资本的资本制度为资本实缴制，2013年公司法修订后（2014年3月1日）改为资本认缴制，本次公司法修订则在股份公司中引入了授权资本制。授权资本制，具体指的是股份公司设立时，注册资本总额登记在章程里，但是不要求发起股东全部认缴，只需要认缴一部分就可以成立股份公司了，未认缴的部分可以由股东会或者公司章程授权董事会，由董事会未来根据公司运营的实际需要决定发行剩余股份。与授权资本制相对的就是法定资本制，也就是现行公司法的资本制度，两者的制度区别的关键在于公司设立时发行并认购的资本占章程规定的资本比例以及公司设立后的增资权限。

   采取授权资本制还是法定资本制，更多的考虑在于对安全和效率的衡量，以公司、股东、债权人三者之间的利益为例，如果将公司资本视作公司存在的物质基础，那么股东的利益与债权人的利益就是冲突的，公司法就必须对公司资本进行规制，此时侧重“安全”，采取的是法定资本制；如果将公司营利视为股东和债权人的一致目标，那么股东和债权人的利益就是一致的，对公司资本就无需特别加以规制，此时侧重“效率”，采取的是授权资本制。授权资本制提高了资本流转效率，从鼓励自由市场发展、提高市场效率的角度，引入授权资本制是合理的。但授权资本制也使得公司作为一种组织更不稳定，同时还存在董事会滥用发行权风险等问题。因此，立法者在第二次修订中再次展露了企稳的态度，相比于一审稿，在二审稿中对授权资本制进行了一定的限制和缩限。主要在以下三个方面：

   1、对授权董事会决定发行新股的时限与比例作了具体的规定；

   2、规定以非现金支付方式支付股款的应当经股东会决议，股东会不得对此进行授权；

   3、明确授权董事会发行新股的，无需经过股东会表决通过。

   不知道在后续修订和定稿中是否还会继续做出变化，笔者认为，引入授权资本制并不意味着放弃法定资本制，概因资本形成和资本维持是资本制度的一体两面，资本形成的管控方式很大程度上决定了资本维持的制度内容，资本维持制度的发展完善则为资本形成提供了制度改革的空间，二者制度逻辑和作用路径并不相同。（资本形成和资本维持详见：《从单兵突进到制度协同：中国公司资本制度改革的未来走向》，徐晓松，《学术论坛》2022年第一期）笔者更加期待立法者在未来的法律规定中如何使得二者更好联动，协同作用，发挥好各自的长处。

   一审稿

   第九十七条：公司章程或者股东会可以授权董事会。

   第一百六十四条：公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过。

   二审稿

   第一百五十二条：公司章程或者股东会可以授权董事会在三年内决定发行不超过已发行股份百分之五十的股份。但以非现金支付方式支付股款的应当经股东会决议。

   第一百五十三条：公司章程或者股东会授权董事会决定发行新股的，董事会决议应当经全体董事三分之二以上通过。

   同股不同权

   在现行公司法下，允许有限公司“同股不同权”，但要求股份公司必须“同股同权”。然而现实情况是，相较于有限公司，股份公司往往体量更为庞大，架构更为复杂，业务更为多元，融资需求和股权设计更为多样，对同股不同权的需求更大，公司法的硬性规定制造了一条对这些公司来说无法逾越的红线，在实际经营和上市融资中造成了很多不便。这也是很多公司选择境外和港股上市的重要原因之一。监管部门也意识到了这一点，在实操中有所变通，例如2019年上交所发布的《上海证券交易所科创板股票上市规则》就“表决权差异安排”做了专门规定，这与公司法同股同权原则相冲突的规定一时引发不少争议，同时也意味着法律规定与现实运行的脱节到了必须解决的时间。公司法的第六次修订就及时回应了这一问题。

   在本次修订中，股份公司可以按照章程的规定，发行三种类别股：

   1. 优先或者劣后分配利润或者剩余财产的股份；

   2. 每一股的表决权数多于或者少于普通股的股份；

   3. 转让须经公司同意等转让受限的股份。

   三种类别股的设计让股份公司有了更加自由的股权设计空间，不论是分红还是表决都能根据不同投资者的需求量体裁衣，从而使得融资更为高效。

   不过，笔者认为，同股不同权相较于原先同股同权的制度设计毕竟是一个很大的跨越，同时考虑新事物的负面效应，在引入双层股权结构时也应保有谨慎。除了对双层股权制度本身做出规定，还应考虑做好相应的配套制度，例如加强信息披露，公司选择双层股权结构必须做出充分的解释说明并披露；由于双层股权制度存在创始人和管理层攫取私利的空间，那么为了保护中小股东的利益，就需要为具有中小股东身份的股东进行特别的股权设计，同时事后的法律维权通道也必不可少。

   股东出资责任的强化

   二审稿对股东出资责任做了进一步的强化，主要是从失权股权处理、出资加速到期、股权出让出资责任承担这三个方面入手做了修订。

   完善股东失权处理规定

   我国现行法规定有“股东除名制度”，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”由于只在股东完全未履行出资义务或者抽逃全部出资的情况下才能适用，对于部分履行出资义务或者抽逃部分出资的股东未进行覆盖，在实践中适用性还是不高，实操颇为困难，例如股东在收到催告后可以象征性出资1元，那除名制度就用不了了；而召开股东会，还要作出有效的除名决议，这个过程也并不易。

   因此本次修订中的“股东失权制度”可以弥补前述无法适用情形的漏洞，如果股东到期不出资，公司可以催缴，同时给予不少于60天宽限期，宽限期过后发出失权通知，然后就可以对该股东的失权股份进行转让或减资注销。相比而言股东失权制度的操作更为机动，只要过了宽限期，就可以直接发失权通知，而发出通知时股权就丧失了，甚至不需要该股东确认收到通知。象征性出资也失去了其规避的效用。

   而相比一审稿，二审稿对该制度的具体内容进行了细化：

   1. 明确核查股东出资情况以及催缴的责任主体是董事会；

   2. 明确非货币出资瑕疵，不适用该制度；

   3. 明确失权股权未在期限内转让或者注销的，由其他股东按照出资比例缴纳相应出资；

   4. 明确股东未按期足额缴纳出资而给公司造成损失的，应承担赔偿责任。

   但是仍有一些问题尚未明确，例如失权后减资还是转让由董事会决定还是股东会决定？如果选择减资，那么此时是否需要过2/3表决通过？如果选择转让，对内还是对外转让是否有所限制？此类问题有待后续修订或细化文件进一步明确。

   一审稿

   第四十六条：有限责任公司成立后，应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资，或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

   公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未缴纳出资的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

   依照前款规定丧失的股权，公司应当在六个月内依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权。

   二审稿

   第五十一条：有限责任公司成立后，董事会应当对股东的出资情况进行核查，发现股东未按期足额缴纳出资的，应当向该股东发出书面催缴书，催缴出资。

   公司依照前款规定催缴出资，可以载明缴纳出资的宽限期；宽限期自公司发出出资催缴书之日起，不得少于六十日。宽限期届满，股东仍未履行出资义务的，公司可以向该股东发出失权通知，通知应当以书面形式发出，自通知发出之日起，该股东丧失其未缴纳出资的股权。

   依照前款规定丧失的股权，应当依法转让，或者相应减少注册资本并注销该股权；六个月内未转让或者注销的，由公司其他股东按照其出资比例足额缴纳相应出资。

   股东未按期足额缴纳出资，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

   完善股东出资加速到期规定

   本次公司法修订前，公司法中并没有股东出资加速到期的相关规定，这些规定主要散见于破产相关的法律和司法文件，作为企业因各种原因终结或即将终结后的处置手段，主要有以下几个情形：

   1. 《企业破产法》第35条规定的法院受理公司破产申请后；

   2. 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（二）》第22条第1款规定的公司解散清算后；

   3. 《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>》（九民纪要）第6条规定的“公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的”以及“在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的”。

   前述情形将股东出资加速到期的情形限制到了一个较为狭窄的范围，实际操作中拉长了债权人可以要求未出资股东承担责任的时间线。本次公司法修订有望正式在法律层面明确了股东认缴出资加速到期制度，且并不局限于公司破产或解散的情景下，债权人可以更早要求未履行全部出资义务的股东承担出资责任，进而更好地保障自身利益。

   相较于一审稿，二审稿删除了“且明显缺乏清偿能力”这一加速到期事由的限制，提高了瑕疵出资股东加速到期的要求，同时，明确了提起请求的主体限于“已到期债权”的债权人以及公司。

   一审稿

   第四十八条：公司不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力的，公司或者债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

   二审稿

   第五十三条：公司不能清偿到期债务的， 且明显缺乏清偿能力的，公司或者已到期债权的债权人有权要求已认缴出资但未届缴资期限的股东提前缴纳出资。

   增加转让股权的出让人股东

   对受让人承担补充出资责任的规定

   在注册资本认缴制背景下，往往会存在“只认缴，不实缴”的现象，而在股权转让中，也会出现转让尚未实际缴纳出资的股权的现象，给公司债权人以及其他实际出资的股东利益带来不利影响。在一审稿中，本条就不同情形分两款作出规定，其中第1款针对转让已认缴出资但未届缴资期限的股权，规定由受让人承担缴纳该出资的义务，即一旦转让未届缴资期限的股权，则后续的出资责任和义务将全部转移至受让人，公司、公司其他股东以及公司债权人均应直接向受让人请求承担出资责任。第2款针对股东出资存在瑕疵且受让人知情的情形下，规定受让人在出资不足的范围内与出让人股东承担连带责任。一审稿的这些规定曾经引起了不少争议，原一审稿完全将出资责任转移到了受让人身上，二审稿增加了转让人的补充责任，一定程度上平衡了出让人与受让人的责任与义务，但整体上本条规定还是为了加强对债权人的保护。对受让方也提出了更多的注意义务，提醒受让方接受股权转让前要做好尽职调查，规避上述因为出资不实而产生的风险。

   对于多手股权转让的情形，前手股东是否应承担责任、承担何种责任、是否可以追偿等细节问题，还需在日后的司法解释或实践中予以明确。

   一审稿

   第八十九条：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务。

   股东未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额，即转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

   二审稿

   第八十八条：股东转让已认缴出资但未届缴资期限的股权的，由受让人承担缴纳该出资的义务；受让人未按期足额缴纳出资的，出让人对受让人未按期缴纳的出资承担补充责任。

   股东未按期足额缴纳出资或者作为出资的非货币财产的实际价额显著低于所认缴的出资额的股东转让股权的，受让人知道或者应当知道存在上述情形的，在出资不足的范围内与该股东承担连带责任。

   审计委员会与监事制度的优化

   长期以来，在实践中监事会空有其表，无法发挥公司法为其预设的监督作用的现象并不罕见。但是监督失灵并不意味着可以失去监督，而让一个无法发挥作用的制度设计和机构在立法和实际治理中空转既不经济，也不合理，因此本次修订中在公司董事会内部创设审计委员会就是试图代替监事会发挥公司内部监督效用的一个举措，该立意在二审稿中予以再次清晰明确（即审计委员会行使监事会职权）：对于国有独资公司不设监事会或者监事，在董事会中设置审计委员会，行使公司法规定的监事会职权。对于股份有限公司设置审计委员会问题，进一步规定审计委员会由三名以上董事组成，独立董事应当过半数，且至少有一名独立董事是会计专业人士。

   一审稿

   第六十四条：有限责任公司可以按照公司章程的规定，在董事会中设置由董事组成的审计委员会，负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。在董事会中设审计委员会的有限责任公司，可以不设监事会或者监事。

   第一百二十五条：股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置由董事组成的审计委员会等专门委员会。审计委员会负责对公司财务、会计进行监督，并行使公司章程规定的其他职权。

   设审计委员会且其成员过半数为非执行董事的股份有限公司，可以不设监事会或者监事，审计委员会的成员不得担任公司经理或者财务负责人。

   二审稿

   第六十九条：有限责任公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，不设监事会或者监事。

   第一百二十一条：股份有限公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置审计委员会，行使本法规定的监事会的职权，不设监事会或者监事。前款规定的审计委员会由三名以上董事组成，独立董事应当过半数，且至少有一名独立董事是会计专业人士。独立董事不得在公司担任除董事以外的其他职务，且不得与公司存在任何可能影响其独立客观判断的关系。

   公司可以按照公司章程的规定在董事会中设置其他委员会。

   同时，立法者进一步削弱了监事会的地位，有限责任公司经全体股东一致同意，可以直接不设监事：

   一审稿

   第八十四条：规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，设一至二名监事，行使本法规定的监事会的职权。

   二审稿

   第八十三条 规模较小的有限责任公司，可以不设监事会，设一至二名监事，行使本法规定的监事会的职权；经全体股东一致同意，也可以不设监事。

   笔者认为，对于如何判定“规模较小”，还尚待进一步明确。另外，二审稿进一步明确股份有限公司审计委员会的人员组成和资格要求，但仍未对有限责任公司的人员组成等作出要求，因此，有限责任公司是否可以参照股份有限公司规定组成以及如何组成能够进行独立客观判断的审计委员会等问题，仍需细化。

   无论古今中外，监督失灵在哪里都是一个普遍性的问题。公司经营治理中，为了解决这一问题，我们应当回归到公司治理的本源去探求监事制度是如何在运行中渐渐失效，而不是单纯地换一个新瓶子来装旧酒。现行制度下，监事会缺乏独立性，包括监事身份的依赖性和监事财务的依赖性都会导致监事会没有足够的权威对抗公司管理层和控制者，同时也缺乏相应的激励和问责机制。这些问题如果不解决，那么再多的制度设计最终也只能流于表面，从董事会中产生的审计委员会如何保持自身的独立性？如何对审计委员会的监督工作进行评价和问责？这需要立法者对审计委员会的组成人员、设立方式、职能、责任等继续进行细化和设计，同时对继续存在的监事或监事会的独立性保障、职能、责任等继续调整与补充，两相配合，发挥综合效用，以形成一套真正发挥出监督职能的组织机构制度。

   上市公司股权治理的加强

   禁止违反法律

   行政法规的规定，代持上市公司股票

   关于上市公司股份代持行为的效力，司法实践和理论均存在争议。而本次二审稿将上市公司应真实、准确、完整披露股东信息上升为法律规定，并明确禁止违反法律规定代持上市公司股票。那么是否意味着上市公司股份代持行为一概无效，有待司法实践的回应。

   二审稿

   第一百四十一条：上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。

   上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。

   上市公司控股子公司

   不得取得该上市公司股份

   交叉持股有助于公司抵御恶意收购，母子公司之间的交叉持股可以帮助企业提高资金使用率。但是，交叉持股容易扭曲公司正常的估值，可能导致资产虚增、股权结构不清晰、损害债权人利益等问题。因此，沪深交易所的上市规则中明确上市公司控股子公司不得取得该上市公司发行的股份，确因特殊原因持有股份的，应当在一年内消除该情形，在消除前，上市公司控股子公司不得对其持有的股份行使表决权。本次修订稿将该规定上升为法律规定。需要注意的是，本条并未限制在一年内消除交叉持股的情形，仅表述为“及时”。

   二审稿

   第一百四十一条：上市公司控股子公司不得取得该上市公司的股份。

   上市公司控股子公司因公司合并、质权行使等原因持有上市公司股份的，不得行使所持股份对应的表决权，并应当及时处分相关上市公司股份。