劳务外包与劳务派遣中的合规要点、法律风险及应对建议
发表日期： 2022年 12月 20日
一、劳务派遣与劳务外包的区别
劳务派遣与劳务外包在法律适用、法律关系、主体资质、合作模式、适用对象和比例、法律责任等方面存在区别。主要在以下几个方面。
1.合作模式方面
劳务派遣用工在于劳务派遣单位向被派遣企业提供劳务人员，即核心在于“人”，被派遣企业基于接收到的劳务人员数量与在企业的工作时长等，向劳务派遣单位支付对应的服务费，并向劳务派谴人员直接提供对应的福利待遇。而劳务外包在于承包单位应在发包单位指定的时间内提供工作成果，即核心在于“工作成果”，发包单位根据该工作成果向承包单位支付服务费。
2.适用对象和比例方面
根据《劳务派遣暂行规定》第三条、第四条规定，劳务派遣用工需要满足工作岗位具备临时性、辅助性或者替代性特征，以及被派遣人数不得超过用工总量的10%等限制性条件。而劳务外包，原则上发包单位不应对劳动者进行用工管理（部分裁判观点认为可以适当进行用工管理），无前述用工范围及用工比例的限制。
3.法律责任方面
根据《劳动合同法》第六十二条及《劳务派遣暂行规定》第九条等相关规定，被派遣企业应当向劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇（如支付加班费、绩效奖金等福利待遇），以及根据《劳动合同法》第九十二条及《劳务派遣暂行规定》第二十四条规定等相关法律规定，如违法退工给劳动者造成损害的，被派遣企业与劳务派遣单位承担连带赔偿责任；而劳务外包无前述支付义务及赔偿义务。
事项 | 合规要点 |
| 资质及限制 | 经营劳务派遣业务，应当取得《劳务派遣经营许可证》。 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 |
| 劳动合同签订及报酬支付 | 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬。 |
| 劳务派遣协议签订 | 劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 |
| 劳务派遣岗位 | 1. 临时性工作岗位与常设工作岗位对应，是指存续时间不超过六个月的岗位；比如由于业务量临时突然增大或季节性用工等原因，导致短期内用工数量激增，之后劳动用工数量又恢复正常，为应对此种情形，企业可增设临时性工作岗位，接受劳务派遣用工来满足短期大量的用工需求。但需注意，将常设性工作岗位分解为几个不超过六个月的时间段分别进行劳务派遣的，也存在一定的合规风险。 2. 主营业务岗位与非主营业务岗位相对应，在不同行业、不同企业中的认定可能会有很大不同，法律并没有对哪些岗位属于辅助性工作岗位作出具体规定，而是授权用工单位决定使用劳务派遣用工的辅助性岗位。用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示； 3. 替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。替代性工作岗位属于常设工作岗位，与临时性工作岗位相对，之所以需要采用劳务派遣用工，是因为该岗位原有的劳动者需要脱产学习、休假等原因导致该岗位出现人员空缺，待这些原因消失原有的劳动者重返工作岗位后，劳务派遣用工即不再被需要。 实务中通常认为，上述三种岗位只要符合其一，即可采用劳务派遣用工的形式。 |
| 劳务派遣用工比例限制 | 用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。劳务派遣用工比例计算标准为：劳务派遣人员数量/（订立劳动合同人数+劳务派遣人员数量）。 此外，非全日制劳动合同也属于劳动合同的一种，企业同时存在全日制劳动合同用工及非全日制劳动合同用工的，分母中的“订立劳动合同人数”应当包括非全日制劳动用工人数。 |
| 社保缴纳 | 劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。 |
| 用工风险承担 | 劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的责任。 用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。 |
三、劳务外包中存在的法律风险
（一）不规范的劳务外包使企业直接承担法律风险
在处理企业用工法律关系的实务中，常常遇到因劳务外包法律关系引发的劳动争议纠纷。
比如，企业单位未明确劳务派遣关系与劳务外包关系中的界限与区别，将企业部分业务发包后，却对承包方提供的劳动者实行打卡、考勤等与本单位相同的管理制度，或对该部分劳动者实际发放工资等；也有部分承包单位擅自将部分业务转包而未尽审查义务，导致转包方未与劳动者签订劳动合同，当发包方因劳动者不符合其要求而将发包方退回后，劳动者将发包方、承包方以及转包方均列为被告，要求确认与发包方之间的事实劳动关系等。
（二）“假外包，真派遣”的法律风险
根据《劳务派遣暂行规定》第27条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”。“假外包、真派遣”是指部分企业单位从名称上将《劳务派遣合同》转为《服务外包合同》，实际上却仍以“人”为单位向劳务派遣公司支付服务费，导致法院将该形式上的劳务外包法律关系认定为实际上的劳务派遣法律关系。
如果企业单位不慎被认定为“假外包，真派遣”，可能面临下述法律风险：
1.用工单位与劳务外包劳动者形成事实劳动关系
如果承包方即劳务外包公司与劳务外包劳动者之间未签订劳动合同、劳动合同已经到期未续签，或者签订的劳动合同被认定为无效，且劳务外包公司也没有为劳动者缴纳社会保险，而发包单位直接向外包服务人员支付奖金、津贴等劳动报酬等，此时如果劳务外包劳动者与发包单位发生纠纷，发包单位对外包服务人员进行直接管理，则双方很可能被认定为形成事实上的劳动关系，发包单位将面临支付未签劳动合同的双倍工资、支付经济补偿金或赔偿金的法律风险。
2.给劳务外包劳动者造成损害，发包单位与劳务外包公司承担连带赔偿责任
根据《劳动合同法》第九十二条规定：“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”，也就是说，劳务外包劳动者在发包单位提供服务期间，如果劳务外包公司存在违法拖欠或克扣劳务外包劳动者的工资、未依法缴纳社会保险等《劳动合同法》规定的情形的，同时劳务外包劳动者因此与劳务外包公司发生争议并提起劳动仲裁或诉讼时，发包单位存在与劳务外包公司承担连带赔偿责任的风险。
3.拟或面临行政处罚
公司面临劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款。
四、劳务外包的合规建议
（一）注重审查第三方机构主体资质，从根本上控制法律风险
因劳务外包业务模式与劳务派遣业务模式中对第三方机构的主体资质要求不同，企业单位签订服务合同之前，应尽到合理注意义务。避免事后因选任存在过错而承担连带责任。
（二）在服务合同中明确约定权利义务条款，避免公司存在直接用工行为
因劳务派遣关系中的管理关系存在于劳动者与用工单位之间，而劳务外包关系中的管理关系只存在于劳动者与劳务外包公司之间，为防止企业拟采用的劳务外包关系被认定为劳务派遣关系，企业可以在服务合同中明确约定，劳动者劳动合同的签订、工资发放、社会保险的缴纳、劳动保障等必须由外包公司全部负责，同时企业与劳务外包公司劳动者明示，企业与劳务外包公司劳动者不存在劳动关系或劳务派遣关系或其他用工关系等。
（三）企业单位与第三方机构签订服务合同时，注意审查第三方服务机构与劳务外包公司劳动者合同的签订情况即履行情况
无论劳务外包业务模式与劳务派遣业务模式，劳动者均需与第三方机构签订劳动合同，但该处劳动合同存在被认定无效或未签订等情况时，企业与劳动者之间及容易被认定为存在事实劳动关系，因此，签订合同时可以要求要求第三方机构提供与劳动者之间签订的劳动合同并作为同的附件予以确认。
（四）企业单位应避免直接与劳动者存在账务往来
无论劳务外包业务模式与劳务派遣业务模式，均由第三方机构向劳动者发放劳动报酬，企业单位在实务处理过程中，应避免与劳动者发生财务往来，也不得直接向劳动者发放任何工资性质的费用，对于劳务外包公司提供的劳务，应以管理费或外包服务费的形式进行结算，不得以加班费、补贴或福利等名义发放。否则，企业单位与劳动者存在被认定为事实劳动关系的法律风险。
综上，企业经营过程中，根据用工需求选择适合企业的用工模式后，应当认真审核与第三方机构之间的协议约定，详读合同条款内容，避免隐藏在劳务外包合同中的劳动派遣，以造成不必要的用工风险。
