行业维度下的广告合规问题浅析
发表日期: 2022年 10月 20日
广告是指商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业活动。广告合规是指广告的设计、制作、发布的整个过程中,从内容到形式都符合《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)等法律、法规、规章的规定,符合社会主义精神文明建设和弘扬中华民族优秀传统文化的要求。鉴于商业的细分和广告活动的多种多样,《广告法》只能对广告行为作总体上的概括性规范,具体到不同的行业,各有具体不同的广告合规要求。本文拟以行业作为维度进行划分,根据《医疗广告管理办法》、《药品、医疗器械、保健食品、特殊医学用途配方食品广告审查管理暂行办法》、《医疗美容广告执法指南》等法规和规章,分析当前不同行业存在的广告合规问题,进行对应的风险提示。
医美广告
医疗美容是指运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法,对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑的行为。根据市场监管总局2021年发布的《医疗美容广告执法指南》,医疗美容广告,是指通过一定媒介或者形式直接或间接介绍美容医疗机构或者医疗美容服务的商业广告。当前在医美行业中,主要存在以下广告合规问题:
(一)违规利用广告代言人为医疗美容做推荐、证明。
《广告法》第十六条规定,医疗、药品、医疗器械广告不得利用广告代言人作推荐、证明。而在医美行业中,有所谓“推荐官”“体验官”等人员,以自己名义或者形象为医疗美容做推荐作证明,会被认定为广告代言人,进而涉嫌违法。因此,在医美广告活动中,广告主应当避免使用“推荐官”、“体验官”等宣传人员。在行政监管中,“知名”、“可识别”通常成为判断代言人的重要依据,而不一定要明确出现“代言人”的字眼。如果有知名人物的形象在广告中出现,且能够被消费者识别的,一般会被认定为广告代言人。即便是普通人在广告中显示身份且利用其形象为商品和服务作了推荐、证明的,一般也会被认定为广告代言人。而如果仅在广告中扮演某个特定角色,不表达独立推荐证明意图的,一般不会被认定为是广告代言人。此外,医美广告还应注意避免利用患者、卫生技术人员、医学教育科研机构及人员以及其他社会社团、组织的名义、形象作证明。
(二)未经审查发布医疗器械广告。
广告主发布医疗美容广告,必须依法取得《医疗广告审查证明》,广告经营者、广告发布者设计、制作、代理、发布医疗美容广告必须依法查验《医疗广告审查证明》,并严格按核准内容发布。《医疗美容广告执法指南》中特别强调,严厉打击违反药品、医疗器械、广告等法律法规规定,对未经药品管理部门审批或者备案的药品、医疗器械作广告等违法行为。
医疗器械违法广告中,比较常见的是以下三种违法情形,一是表示功效、安全性的断言或者保证;二是对治愈率或者有效率的说明;三是与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构作比较。只要出现上述情形之一的,就可能涉嫌违法。此外,医疗器械广告中还要求有关键的提示性语句,如应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”,医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的,广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。如果未按照这些规定进行提示或标明的,也可能涉嫌违法。
(三)进行虚假宣传广告。
在医疗美容广告违法行为中,虚假宣传占大多数,它违反了《广告法》规定的真实性原则。真实性原则是广告的核心原则,它要求广告活动必须真实、客观地宣传商品或者服务,不得弄虚作假、欺骗和误导消费者。有的广告主为了推销商品和服务,往往夸大其提供的商品或服务的性能、效果,或是通过模糊概念、混淆行为等误导、欺骗消费者,损害消费者权益,扰乱市场秩序。这是一种违反法律规定的广告虚假宣传行为。
因此,广告主若要发布医疗类广告,应当避免:一是对治愈率或者有效率进行提示;二是与其他产品的功效和安全性作比较;三是明示或暗示成分为“天然”,因而安全性有保证等内容;四是用科研单位、学术机构、行业协会或者专家、学者、医师、药师、临床营养师、患者等的名义或者形象作推荐、证明或者利用广告代言人作推荐、证明;五是明示或暗示可以治疗所有疾病、适应所有症状、适应所有人群,或者正常生活和治疗病症所必需等内容;六是含有引起公众对所处健康状况和所患疾病产生不必要的担忧和恐惧,或者使公众误解不使用该产品会患某种疾病或者加重病情的内容;七是含有“热销、抢购、试用”“家庭必备、免费治疗、免费赠送”等诱导性内容,“评比、排序、推荐、指定、选用、获奖”等综合性评价内容,“无效退款、保险公司保险”等保证性内容,怂恿消费者任意、过量使用的内容。
(四)违法作毒性药品广告。
早在2008年7月21日,卫生部和国家食品药品监督管理局将A型肉毒毒素及其制剂列入毒性药品管理,依法不得做广告。但是,因为肉毒素具有瘦脸、瘦肩、除皱等功效,性价比高,成为医美项目中的常青树。面对毒性药物带来的巨额利润,许多医美机构仍违法进行广告,难以避免被行政处罚的后果。这是一个所有广告业主都不应该去碰的禁区。
互联网广告
互联网广告是通过网络广告投放平台(网站)上的广告横幅、文本链接、多媒体的方法,在互联网刊登或发布广告,通过网络传递到互联网用户的一种高科技广告运作方式。与传统的报纸、杂志、电视、广播等传统媒体广告及户外广告相比,网络广告具有得天独厚的优势,是众多商家实施现代营销媒体战略的重要一部分。也正因此,互联网广告的违法违规现象比较严重。
(一)违法虚构事实。
互联网广告因其处于虚拟空间,传播速度快,与受众能互动等特点,相比较传统广告,弄虚作假情况相当严重。一是发布的内容与真实情况不符。商品、服务的信息与实际情况不符包括产地、功能、质量等,此类虚假广告所宣传的通常都是伪劣商品,如将国产商品宣称为进口商品、将工厂流水生产的商品宣称为纯手工制品等。在某医疗科技企业发布虚假违法广告案中,该公司自行设计制作介绍该公司的采血管产品宣传为“采用日本进口pet原材料”,内容与客观实际不符。被执法部门查处。二是虚构产品或服务的效果。这类虚假广告为宣传商品或服务本不具有的效果,通过虚构疗效、夸大产品适用范围、夸大产品适用症等欺骗消费者。如在某滴眼液涉嫌虚假广告事件中,涉案企业在广告中宣称具有延缓甚至治疗白内障的功能,质疑者认为治疗白内障的唯一有效途径是手术,主管部门认为企业应尽快启动临床有效性试验,在缺乏有效临床实验的情况下,宣传不具有的效果涉嫌虚假广告。三是宣传现实中不存在的商品或服务。如某旅行社虚假广告案中,涉案企业印制了含有“**车导中国领先的网约导游平台国家旅游局指定—导游自由执业试点企业”宣传内容的宣传单页,经核实,其并非导游自由执业试点企业,属于“商品或服务不存在的”虚假广告。某些房屋中介公司往往发布虚假的房屋信息待吸引到顾客之后再进行推介其他房屋信息,也是虚假宣传的一种。
(二)内容引人误解。
一是用“伪科学”宣传或引证无法证实的内容。这类虚假广告的特征是在广告中使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料,常见的形式为堆砌一堆貌似高大上的所谓权威科学数据,实则是伪造的、虚构的数据,没有任何科学依据,广告语中通常为“科学研究证明…”、“实验数据显示…”、“科学家研究发现…”等。有的是完全虚构的所谓科学研究、科学实验,有的则是未经证实的某种数据、实验结果等,利用“伪科学”欺骗消费者。还有的是数据或者效果无法证实,也存在被认定为虚假广告的风险,如在某二手车交易网站被处罚案中,“遥遥领先”被认为是没有证据可以证明,属于虚假广告。本文文首提到的果蔬广告案中,涉案的“果蔬类”食品为普通食品,该公司无有效证据证实其具有“阻止油脂和糖分吸收”功效。该等类型下,往往也存在虚构效果的情形。
二是进行片面宣传或对比。比较广告是指以明确或暗示的方式提及竞争者商品的广告。不法商家通过打压竞争对手提高自己,侵害了平等市场主体的合法权益,也是一种不正当竞争的行为。片面对比也容易误导消费者,属于虚假广告规制的范畴,被明令禁止。很多著名的广告语或宣传都因涉嫌比较而招致争议甚至处罚,比如“遥遥领先”、“全国领先”、“***产品领导者”、“***(品牌)力压**(品牌)5元”。 正当的对比需要具有可比性、具有可验证性和非引人误解,如符合以下几种条件,比较性广告可被准许:
1) 广告的内容客观地比较一种或多种因素,与产品或服务相关的、可证实的、典型的特征,如价格;
2) 在刊登广告的客户及其竞争者的市场上,广告内容没有在商标、品名、其他显著的标志、产品或服务等内容上产生混淆;
3) 没有怀疑或诋毁竞争者的商标、品名、其他显著的标志、产品、服务、活动或情形等;
4) 如产品有原产地标识,在任何情况下产品的原产地标识都相同;
5) 没有利用竞争者的商标、品名或其他显著的标志的名气或竞争产品的原产地标识,来获取不公平的竞争优势;
6) 在关系到受保护的商标、品名时,没有将商品或服务表现为是其的代替品或复制品。
(三)使用歧义用语。
一些误导性的广告,常会利用发音的近似性、词语含义的模糊性、语法结构的模糊性等方式,通过语义的歧义或故意营造易混淆的概念、语言环境,欺骗消费者产生错误的认识。如某电信运营商推出“不限量套餐”,按照一般的理解“不限量”即指没有流量限制的套餐容量,是“无限使用流量”,但实际上该等套餐中,都采用“不限流量、达量降速”的规则。消费者非常容易被误导认为该套餐流量的总数不限量。因此,这种广告被某地市场监管部门认定为虚假广告。还有的广告中的场景设置容易使人误解,也可能被认定为虚假广告。“经常用脑,多喝XX核桃”是某品牌饮料产品的广告语,该广告虽然没有宣传自己的产品具有补脑的功能,但是广告中设置的场景、广告语综合在一起,诱导消费者产生误解,误以为该产品具有补脑的功效。
房地产广告
房地产广告是房地产开发企业、房地产权利人、房地产中介机构发布的房地产项目预售、预租、出售、租、项目转让以及其他房地产项目介绍的广告。在房地产项目的销售过程中,广告以深具吸引力,说服力及记忆点的语言,以最震撼人心的方式把产品中与消费者最相关的部分,巧妙地传达给消费者,从而达到商业目的。因为房地产广告信息量大而广,对消费者影响巨大等特点,国家对其管理日益严格规范,被查处的问题也相当的多。
(一)违反房地产广告发布负面清单制度。
我国《广告法》和《房地产广告发布规定》,明确具体规定了房地产广告不得发布的情形。如《广告法》第二十六条、《房地产广告发布规定》第五条、第七条、第十条等,对房地产广告建立起了不得发布的负面清单制度。违反负面清单发布广告,就构成违法。 如发布“升值或者投资回报的承诺”,不仅宣传中出现“好房年内还将大涨”之类直白、具体的表述才会被认定为违法,“买到即赚到”之类的概括表述也存在相应风险。再如,房地产企业为宣传项目位置优越交通便利时,用“距离xxx景区仅需车程十分钟”、“步行五分钟即可到达海晏北路地铁站”等类似表述,存在违反强制性规定的风险。“对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传”这一点,目前已受到广泛关注与重视,实践中一般采用标记“最终建设情况请以实际审批施工情况为准”等类似注释规避风险,但需要注意的是该等注释仍需较为清晰醒目,否则可能将无法发挥预期风险规避作用。此外,在房地产形势较好的时候,开发商未取得项目预售许可证就做进行预售广告的情形屡见不鲜,其中不乏众多知名房企,违反了《房地产广告发布规定》第五条第四项规定,受到行政处罚。
(二)存在政治敏感性与良好风尚维护的问题。
《广告法》第九条规定, 广告不得出现国家政权各种标志性元素,以及使用国家机关工作人员名义或形象宣传,不得含有民族、种族、宗教、性别歧视的内容,本文将其归纳为关于保持政治敏感性及社会良好风尚维护的问题。对于房地产广告,出现国家政权各种标志性元素,以及使用国家机关工作人员名义或形象宣传,往往并不是为了在广告中表达出某种政治目的和倾向,可能只是为了添加元素宣传自身国企过硬品质,或是借领导人批示和讲话突出区域发展前景,实际上已经违法。
(三)含有“龙脉”、风水等封建迷信内容。
《房地产广告发布规定》第八条规定,房地产广告不得含有风水、占卜等封建迷信内容,对项目情况进行的说明、渲染,不得有悖社会良好风尚。但是,在现实中,一些开发商把自己的项目宣传成“龙脉之地”、“风水大宅”,好像非常高大上,却违反了法律的强制性规定。
此外,还有一些房地产广告违反了《广告法》第九条第(五)项不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语的规定,以“第一”“最佳”等字面意义上的绝对化表述和以“巅峰住宅”“至尊享受”“楼王”等实质意义上的绝对化表述,来体现项目的优势,都是违法行为,有很高的被处罚风险。