2021年8月20日，十三届全国人大常委会第三十次会议表决通过了关于修改《人口与计划生育法》的决定。新修订的《人口与计划生育法》明确了一对夫妻可以生育三个子女的政策，同时要求各地政府积极采取支持措施，减轻家庭生育、养育、教育负担。其中延长生育假及育儿假即属于“三胎政策”的配套支持措施。

  新修订的《人口与计划生育法》第二十五条规定：法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇，国家支持有条件的地方设立父母育儿假。为贯彻落实该规定，各地纷纷对当地的《人口与计划生育条例》进行修订，主要内容为延长生育假、增加育儿假等。2021年11月25日，《浙江省人大常委会关于修改〈浙江省人口与计划生育条例〉的决定》公布施行。本文就实践中生育假的几个常见问题，进行一些整理和分析。

一、产假与生育假的区别是什么？

  广义的产假包括法定产假与生育假，狭义的产假仅限于法定产假。产假的法律依据是《劳动法》、《女职工劳动保护特别规定》等法律法规；生育假的法律依据是《人口与计划生育法》及各地《人口与计划生育条例》。生育假应当与产假合并连续使用。

  新修订的《浙江省人口与计划生育条例》中，将“生育假”直接纳入产假中，规定女方在享受国家规定产假的基础上，一孩延长产假六十天，二孩、三孩延长产假九十天，不再单独使用“生育假”。

二、生育子女的数量是如何计算的？

《浙江省人口与计划生育条例》第八条规定：“提倡适龄婚育、优生优育。一对夫妻可以生育三个子女。”这里的“三个子女”是以生育子女的数量计算，而不是以生育胎次计算。对于再婚夫妻来说，生育子女的数量，按照再婚后夫妻共同生育的子女数计算，再婚夫妻再婚前生育的子女数不进行合并计算，也就是再婚夫妻再婚后也可以生育三个孩子。

三、女职工产假及生育假的期限计算和待遇是怎么规定的？

  《浙江省人口与计划生育条例》第十五条第一款规定：“女方在享受国家规定产假的基础上，一孩延长产假六十天，二孩、三孩延长产假九十天，自生育之日起按照自然日计算；不影响晋级、调整工资、计算工龄；用人单位根据具体情况，可以给予其他优惠待遇。”根据这个规定，生育一孩的产假为158天，生育二孩、三孩的产假为188天。女职工产假的期限自生育之日起按照自然日计算，包含国家法定节假日、休息日和职业假。

  此外，《浙江省女职工劳动保护办法》规定：难产的，增加产假十五天；生育多胞胎的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。该办法规定增加的产假能够与修改后条例规定的产假叠加享受。

  由于修改后的条例于2021年11月25日施行，那么在此之前生育子女的夫妻，能否享受延长的产假呢？根据《浙江省人口与计划生育条例》规定，在2021年11月25日（包含25日）之后，产假尚未结束的，可以按照条例修改后规定的产假期限予以顺延，即一孩可以享受总计158天的产假，二孩、三孩可以享受总计188天的产假。

四、未婚生子的女职工是否能够享受生育假？

  这一问题应当结合各地的规定具体予以分析。如果当地《人口与计划生育条例》未使用“生育假”这一概念，而是将“生育假”纳入产假中的，可以直接按照《女职工劳动保护特别规定》中的规定，无论是未婚女职工还是已婚女职工均可享有纳入产假中的“生育假”。如果当地《人口与计划生育条例》中有明确使用“生育假”这一概念的，由于《人口与计划生育法》规定，享受生育假或其他福利待遇的对象为“法律、法规规定生育子女的夫妻”，因此，未婚生子的女职工因不符合前述规定的条件，不可另外享受生育假。

  根据《浙江省人口与计划生育条例》规定，浙江省未明确使用“生育假”这一概念，而是将其延长到产假当中，因此适用上述第一种情况，即在浙江省未婚生子的女职工也能够享受生育假。

五、生育假该由员工申请还是单位安排？

  因生育假通常与产假合并连续使用，原则上由符合条件的女职工主动向用人单位一并提交书面申请，说明休假事由、时间并提供相关材料予以佐证。同时，用人单位应当在规章制度中明确申请产假及生育假的时限、审批流程等。

  那么，如果女职工未按时申请产假及生育假，用人单位该如何处理呢？用人单位明知女职工符合休假条件，即使女职工未按时申请休假，仍应当主动通知女职工休假。同时，用人单位应注意妥善保存通知员工休假的证据材料，必要时可以要求员工签署确认放弃生育假的书面文件。如用人单位履行了相应的通知义务，但由于女职工个人原因未休产假及生育假的，女职工应自行承担由此产生的不利后果。

六、女职工休了产假及生育假后还能申请休年假吗？

  答案是可以。《企业职工带薪年休假实施办法》第六条规定：职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。因此，女职工不因享受产假或生育假而丧失其应享有的法定年休假的权利。

七、女职工能否以未休产假及生育假为由提出解除劳动合同，并要求用人单位支付经济补偿金？

《劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”由此可见，未休产假及生育假不属于前述规定的法定情形。因此，女职工以此为由单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金的请求一般情况下难以获得支持。

八、产假及生育假期间津贴及工资应当如何计算？

  生育假享受产假同等待遇，具体津贴及工资计算如下：

1.用人单位已经参加生育保险的，由生育保险基金按照用人单位上年度职工月平均工资标准支付女职工生育津贴，如女职工本人工资高于生育津贴的，用人单位应当依法补足差额，无需另行支付产假工资；但若用人单位已支付产假工资的，不得要求女职工返还。

2.用人单位未参加生育保险的，由用人单位按照女职工生育前工资标准支付产假工资。

3.具体适用还应当结合各地的规定。

九、产假及生育假期间，女职工提前上班的，工资应当如何计算？

  产假及生育假期间，女职工提前上班是否应当发放工资，关键在于用人单位是否要求女职工提前上班。如用人单位要求女职工提前上班，且女职工按要求到岗上班的，用人单位应当额外支付提前上班期间的工资。

浙江省劳动争议仲裁委员会《关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第三十七条规定：女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资：（1）已参加生育保险的，女职工领取生育保险外，用人单位应支付正常上班的工资；（2）未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。

十、劳动合同在产假及生育假期间期满如何处理？

劳动合同在生育假期间期满的，应当续延至相应的情形消失时终止。

十一、女职工在产假及生育假期间，用人单位能否单方解除劳动合同？

《劳动合同法》第四十二条规定：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。因此，原则上用人单位不得在女职工产假及生育假期间单方解除劳动合同。