股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。股权代持的基本特征为，    

（1）在公司登记事项中，实际出资人与登记公示的股东不符或不完全相符。

（2）实际出资人与显名股东之间存在契约、信托或者其他法律上的关联关系。

（3）隐名出资中的隐名指的是公司登记的公示状态。也就是说，公司中其他股东对隐名出资情况是否知悉并不影响隐名出资的成立，但知情与否可能会影响到其在公司里的权利和义务。

（4）隐名出资关系本身并不会因此被赋予完全否定性的效力评价;但隐名出资人可能会因“隐名”而使其权利受限、责任扩张。

  股权代持通常通过协议的方式实现，它不是间接代理，也不是借用名义的合同。

显名股东的风险与应对：

 一、名下财产被执行的风险 

  名义股东的债权人申请查封执行名义股东代持股权时，隐名股东以自己是实际股东为由提出执行异议，能否得到支持，这一问题实践中存在不同观点，甚至有截然相反的判决。

  综合来看，认为隐名股东可排除强制执行的理由主要在于，非股权交易的债权人不属于公司法规定的信赖公示的第三人，其并非基于公示而与显名股东进行股权交易，不存在对该公示的信赖问题。因此，工商登记的外观主义原则上不适用于非股权交易当事人。认为隐名股东不得排除强制执行的理由主要在于，股权代持仅具有内部效力，对于外部第三人而言，股权登记具有公示公信力，其作为名义股东的债权人有权申请查封执行，且隐名股东在享受隐名便利的同时，应当承担可能出现的风险。

  对此，建议可以考虑采取下列措施，防范代持股份被强制执行的风险：

（1）通过信托的方式实现股份代持;

（2）在股份代持协议中明确排除显名股东针对股份享有的财产权利;

（3）要求受托人将其名义上持有的代持股份以委托人为质权人设定质权，质押给委托人。

二、税务风险

  对于代持股权还原的税务问题，现行主要政策为《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》（2011年第39号，以下简称“39号公告”）。

39号公告对企业为个人代持的限售股征税问题进行了明确，代持股权还原不视同股份转让，需要满足4个条件：（1）因股权分置改革原因形成；（2）个人出资而由企业代持有；（3）依法院判决形成、裁定等原因；（4）通过证券公司变更登记。

  实践中的股权代持，大部分不满足上述条件。那么，除39号文件规定之外的代持股权还原，名义股东是否需要纳税呢？

  目前税收实务中存在两种不同的观点：一是视同发生了股权转让，名义股东作为转让方，应当根据其股权转让所得纳税，如125号文回复：“显名股东是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。”二是根据实质课税原则，认为代持股权还原不是真正的股权转让，股权的所有权并没有发生改变，因此无需纳税。如果隐名股东未依法缴纳相关税费，显名股东作为名义上的法定纳税人将受到税务部门的稽查补缴相应税费甚至予以处罚。显名股东在承担责任后可向隐名股东追偿，但需承担隐名股东不能偿债的风险。案例有(2021)皖04刑终102号判决：

  李某为鲍某代持40%某药业公司股份并根据鲍某要求将股权转让给殷某。地方税务局稽查局对李某涉税情况进行检查，查明股权转让有虚假纳税申报而少缴税款的违法事实，决定向李某追缴少缴的个人所得税税款9176067.64元、印花税税款26123.6元并给予罚款。

  因此，显名股东与隐名股东签订代持协议时，应约定公司分红、利润分配以及股权转让等产生的税费由隐名股东承担。显名股东在将相关款项支付给隐名股东前应当预先扣除全部应纳税费。

三、公司出事需要担责，名义股东首当其冲

  首先是公司债务履行不能受到相应限制。如果名义股东在公司担任法定代表人，在公司不履行生效法律文书的义务时，会受到包括传唤、拘传；录入信用征信系统；公示法定代表人姓名；限制高消费；限制出境；罚款、拘留等处罚。

  其次是公司从事违法违规经营，在追责的过程中，名义股东往往是站在风口浪尖的焦点。如在“天津爆炸案”中，股东表示自己是代人持股，“自己没有开过一次会，没有签过一个字，没有拿过一分钱”。

  最后是可能影响将来的职业发展。根据《公司法》第146条[2]规定，如果名义股东担任公司的法定代表人或高管，一旦公司破产清算或被吊销营业执照的，其未来担任其他公司的董事、监事、高级管理人员存在限制。

隐名股东的风险及应对：

一、隐名股东在代持形式下的税务风险

  从税收角度来说，税务机关在实践中一般会将代持的股权，还原认定为普通的股权转让，依法征收股权转让所得个人所得税。比如，《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》（厦税函〔2020〕125号）明确，显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。依据企业所得税法、个人所得税法，符合规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。隐名股东与显名股东之间的协议并不能对抗这一依法的纳税义务，毕竟虽然法律不否认代持股这种形式的效力，但是也不认为这是一种合法的正常状态。

  还有一种代持形式是，自然人代企业法人持股。在这种情形下，被投资企业如果进行利润分配，通常需要代扣代缴股权代持人（显名股东）的个人所得税。如果是企业法人直接持股，且符合企业所得税法及其实施条例规定的条件，那么，符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入，法人股东无须缴纳企业所得税。

可以从以下三个方面去争取合法的税收利益。

（1）合理选择名义股东

  对于自然人隐名股东来说，尽量选择近亲属作为股权代持人，这样在股权还原时，可以通过合法低价转让股权从而避免重复征税。依据：《国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》（2014年第67号）第十三条的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：(二)继承或将股权转让给其能提供具有法律效力身份关系证明的配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹以及对转让人承担直接抚养或者赡养义务的抚养人或者赡养人。

（2）争取“实质课税”

  在实务中，在终止股权代持协议将股权还原给隐名股东时，要积极加强与税务机关的沟通，在发生税务争议时，必要时获取法院关于实际股东身份的确权判决等证明性资料，以尽可能的争取税务机关按照实质课税原则征税，从而避免重复纳税。

（3）合法低价转让

  对于自然人隐名股东来说，尽量与当地税务机关保持沟通，争取能适用平价转让或低价转让股权的个税政策，从而实现不重复缴税的需求。依据：国家税务总局关于发布<股权转让所得个人所得税管理办法（试行）>的公告》（国家税务总局公告2014年第67号）第十三条的规定，符合下列条件之一的股权转让收入明显偏低，视为有正当理由：

二、显名股东侵害隐名股东利益的风险

  在一般的股权代持关系中，实际出资人隐于幕后，名义股东则接受隐名股东委托，在台前代为行使股东权利。面对各种诱惑，显名股东很可能违反股权代持协议之约定，侵害隐名股东利益，其主要情形包括：

（1）名义股东不向隐名股东转交投资收益;

（2）名义股东滥用股东权利(重大决策事项未经协商);

（3）显名股东擅自处置股权(转让、质押)，等等。

此类风险来源于显名股东，因此其防范应着眼于显名股东。具体防范措施包括：

（1）在《股权代持协议》中明确约定代持事项范围，划分隐名股东与显名股东的权利义务，约定违约责任；

（2）《股权代持协议》由公司盖章，其他股东一并签署；若其他股东不同意或不便于在该协议上签署，则单独出具对代持关系知情的函或签署告知书；

（3）将代持股权质押给实际出资人，注意需在工商部门办理股权质押登记；

（4）在向公司或者名义股东支付实际出资时明确备注款项具体用途，如“实缴出资款”，并保留银行回单等出资凭证；

（5）注意留存参与公司股东会、其他决策或经营管理的证据，包括但不限于其他股东签字、公司盖章的股东会决议或会议纪要等。

（6）注意留存公司向实际出资人分红的凭证（如有）。

若已经发生了实际出资人请求显名化但未获得其他股东过半数同意的情况，实际出资人可准备好上述证据，以股东资格确认纠纷为案由提起民事诉讼。

三、其他利益主体面临的风险

（1）公司无法上市

  股权代持在公司准备上市前必须清理。这是因为境内企业在主板、中小板、创业板、新三板以及科创板上市时，股权代持问题均是审核部门关注的重点，构成上市审核的法律障碍。

（2）公司债权人“讨债难”

  对于名义股东的债权人，其申请强制执行名义股东的股份时，实际出资人可能提起执行异议之诉。虽然实际出资人在结果上无法通过提起诉讼阻止对股权的强制执行，但是会延长股权执行时间。

（3）股权受让人取得股权具有不确定性

  名义股东未经实际出资人的同意擅自转让股权，对于股权受让方，是否可以完全取得 股权具有不确定性。因为受让人只能依据“善意取得”制度或者实际出资人的追认取得股权,而善意取得的满足条件较为严格,根据《民法典》第311条[3]规定，善意取得去要满足以下条件：1.受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2.以合理的价格转让；3.转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。