近日发生的河北唐山烧烤店打人案件引发了广泛的社会关注。相关视频显示，一家烧烤店内，一名男子靠近几名女子的餐桌，并触摸其中一名女子背部，该名女子躲开后，男子对其进行掌掴。随后有多名男子参与殴打，并将该名女子被拽到店外街道上，多名男子持续踢打女子。

  视频曝光后，有人评论：“如果被骚扰扇耳光后，黑衣女子不拿起酒瓶砸向男子，事情就不会演变成后来的模样。”

  也有人评论：“为什么周围的人如此冷漠？怎么不上前去制止？”、“像这种情况，你冲上去阻拦就是送死”。

  事件舆论发酵后，清华大学法学院劳东燕教授认为：社会应给见义勇为者足够的支持，免除出手相助者的后顾之忧。普通人的勇气需要制度加以支持，如果没有制度保护作为后盾，绝大多数人首先考虑的都会是自保。

  那么，当时旁观者若“出手阻击”，是否构成正当防卫呢？

一、正当防卫的概念

  大多数学者认为正当防卫，仅限于刑法上的概念，实则不然，正当防卫同样在民法、行政法的概念中出现。

（一）刑法上的正当防卫

《中华人民共和国刑法》：

  第二十条第一款【正当防卫】为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

  第二十条第二款【防卫过当】正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑法责任，但是应当减轻或者免除处罚。

  第二十条第三款【特殊防卫】对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

  其中的“行凶”，一般是指杀人与重伤的界限不清的暴力犯罪，并非对于任何行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用上述规定。

  《指导意见》第15条规定，根据刑法第二十条第三款的规定，下列行为应当认定为“行凶”：（1）使用致命性凶器，严重危及他人人身安全的；（2）未使用凶器或者未使用致命性凶器，但是根据不法侵害的人数、打击部位和力度等情况，确已严重危及他人人身安全的。虽然尚未造成实际损害，但已对人身安全造成严重、紧迫危险的，可以认定为“行凶”。

（二）民法上的正当防卫

《中华人民共和国民法典》第一百八十一条规定，“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任。”

《中华人民共和国民法典》第一百八十三条还规定了成立“见义勇为”（包括正当防卫）的补偿条款：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。

（三）行政法上的正当防卫

  就法条而言，《治安管理处罚法》里并没有对于正当防卫作出规定，所以在具体的适用上处于无章可循的情况。很多人都认为违反治安管理的行为社会危害性较小，当事人在受到侵害后，可以采取躲避、逃跑等救济手段，因此并不特别鼓励当事人面对轻微的侵害，而进行正当防卫。但是，从理论上来说，违反治安管理的行为也是不法侵害，因此并不能绝对地排除正当防卫的适用。

  2007年，公安部根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》之规定，制订了《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》,在第一条做了明确的规定:

  为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为,不属于违反治安管理行为。但对实现挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。

二、刑法上正当防卫的成立条件

  正当防卫在我国的刑法中需要比较严苛的条件，需要从以下五个方面去考虑：

  （一）起因条件：有不法侵害行为的发生

  正当防卫面临现实的不法侵害，具体要求有三：现实性、不法性和侵害性。

1、现实性。不法侵害必须现实存在，不是主观想象的。如果误以为存在不法侵害而进行防卫的，就是假想防卫。

2、不法性。只能对侵害权益的不法行为进行正当防卫，对合法行为不能进行正当防卫。

3、侵害性。对故意和过失的不法侵害，都能进行正当防卫。

  《指导意见》第五条对不法侵害的具体理解作了规定，明确：“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为”、“不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害”、“对于非法限制让人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫”。

  典型案例：汪天佑正当防卫案 【(2018)冀0322刑初239号】

  （二）时间条件：对正在进行的不法侵害进行防卫

现实的不法侵害正在进行，法益面临紧迫状态时，才能正当防卫。如果提前防卫或者事后防卫，都是防卫不适时。这里的“正在进行”是指不法侵害已经开始，尚未结束，此时法益面临紧迫危险，防卫才具有适时性。

  典型案例：盛春平正当防卫案【杭检刑不诉[2019]1号】

  （三）对象条件：防卫行为必须是针对不法侵害者本人实行

  对象条件是指正当防卫只能针对不法侵害人本人进行防卫，既可以对侵害人的人身进行防卫，也可以对侵害人的犯罪工具进行防卫。

  区分要点：不同于紧急避险，紧急避险通常非不法侵害者本人

 （四）主观条件：防卫必须基于保护合法权利免受不法侵害的目的

  防卫目的的正当性既是正当防卫成立的首要条件，也是正方防卫不负刑事责任的重要根据。挑拨与相互斗殴没有防卫认识，原则上不成立正当防卫。

  在互殴的场合，因互殴双方都有侵害对方的意图，所以原则上都不能成立正当防卫。但是如果一方逃跑或者求饶，另一方继续实行加害行为，前者可基于防卫目的进行正当防卫。《指导意见》第九条要求坚持主客观相统一原则，进行综合判断，准确把握行为人的主观意图和行为性质，准确认定相关行为究竟是正当防卫还是相互斗殴。

  正当防卫与相互斗殴在外观上具有相似性，但性质存在本质差异。对于因琐事发生争执，引发打斗的，在判断行为人的行为是互殴还是防卫时，要综合考量案发的起因、对冲突升级是否有过错、是否使用或者准备使用凶器、是否采用明显不相当的暴力、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。

  典型案例：陈天杰正当防卫案【(2016)琼02刑终28号】

  （五）限度条件：正当防卫不能明显超过必要限度造成重大损害

《指导意见》第十一条至第十三条明确：认定防卫过当应当同时具备“明显超过必要限度”和“造成重大损害”两个条件，缺一不可；

  1、明显超过必要限度。根据司法解释¹，防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。

  2、造成重大损害。根据司法解释²，“造成重大损害”是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。

  典型案例：赵宇正当防卫案、刘金胜故意伤害案【(2017)粤0604刑初94号】

  综上，要成立刑法上的免责的正当防卫，就需要符合以上5个成立条件，反之，则可能卷入刑事风险。

三、不负刑事责任的防卫行为不必然排除民事责任

  根据《民法典》第 181 条和《刑法》第 20 条的规定，正当防卫分别作为民法中的免责事由和刑 法中的法定出罪事由，免责与出罪相呼应，同时，无论是刑法还是民法，成立正当防卫都是建立在一定的条件基础上，都有防卫过当需要承担法律责任的规定。

  然而，理论与实务界长期争议并未形成共识的问题是：刑法与民法关于正当防卫认定标准是否一致？尤其是刑法上认定为不负刑事责任的防卫行为是否绝对排除民事责任的存在？或者说，构成刑法上的正当防卫的出罪事由但是否会当然属于民法上正当防卫的免责事由呢？

  正当防卫事实上涵盖了三种情况：

(1) 没有超过必要限度的防卫行为，即防卫行为与不法侵害的手段和强度以及防卫权益的性质等大致相当；(2) 超过了必要限度但并不明显，且没有造成重大损害的防卫行为，仍属于正当防卫的范围。基于鼓励公民行使正当防卫权利的刑事政策，刑法并不处罚所有超过必要限度的防卫行为，“轻微超过必要限度的不成立防卫过当，只是能够被清楚、容易地认定为超过必要限度时，才可能属于防卫过当”；(3) 超过必要限度，客观上已经过当，但由于防卫行为的被动性，在防卫人主观上对过当缺乏故意和过失的情况下，刑法上仍作不负刑事责任的正当防卫认定（也有学者认为是意外事件）。

  对于第(1) 种情况，无论是按照刑法还是民法，都属于典型的正当防卫，这在理论和实务中没有争议。对于第(2)(3) 种情况，刑法虽然作正当防卫的评价，但仅仅阻却防卫人过当防卫行为的刑事违法性，并不必然同时消除防卫行为超过必要限度后所产生的民事责任。

笔者认为，在唐山打人案件中，涉案人员正在暴力殴打几名女子，存在正在进行的不法侵害，为了保护被殴打女子，旁观者如果以与涉案人员相当的手段（可按照一般公众标准理解）去制止涉案人员的暴力殴打行为，明显属于上述第（1）种情形，应当能够被认定为正当防卫，造成涉案人员受伤的，也不应承担责任，提示：不能太过分（如造成重伤以上后果），否则有承担刑事责任或民事责任的危机。

参考文献：

1、2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第12条。

2、2020年8月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第13条。

3、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》