2021年2月26日，《国有企业公司章程制定管理办法》由国务院国资委公布并正式实施。这是促进国有企业全面实现以章程治企、按章程办事，完善国有企业公司治理又一重要文件，为国有企业进一步完善公司治理结构、提升公司治理能力，提供了制度保障。与私营企业和其他所有制企业不同，国有企业公司章程的有其特殊性。一方面，国有企业作为市场主体，受到《公司法》《公司登记管理条例》及其司法解释的规制；另一方面，作为“国家所有”的企业，还必须遵循国资监管的一列法律法规。而且，对于某些特殊行业，如证券、银行、保险、期货、信托、金控控股以及地方金融组织等相关国有企业，其强监管性所必须的一系列特殊的监管规定也必须纳入考虑。同时，加强党对国企的领导，是国有企业做大做强做优的根本保证，《中国共产党章程》和《国有企业党组织工作条例》等党内法规，也应该在国有企业得到贯彻落实。因此，国企业公司章程的制定，有其不同于其他企业的特点。根据以上背景，本文试就国有企业公司章程中有关董监高的机构、职能、权利与义务、监督管理等内容，解析国有企业章程制定中需要注意的要点。

董事长与总经理的职权设置

  董事会是《关于进一步推进国有企业贯彻落实“三重一大”决策制度的意见》规定的“三重一大”事项决策机构，是国有企业最核心的决策管理机构，其中，董事长往往是董事会意志的主要执行者，代表董事会对国企工作进行全面的把控。因此，国有企业的公司章程设定董事长和总经理职权时，需注意如下要点：

  1.《公司法》第四十六条规定董事会的十大职权应当进章程。当然，这些概括性的职权规定往往并不能穷尽和详述董事会在公司日常运行中发挥的作用和拥有的权利，因此应当结合工作的实际，将董事长在公司日常治理中发挥的代表作用和执行作用化为书面条文，辅以适当的权责配合机制。若公司初创时期一时对具体细节没有头绪，那么也可在后续制定的董事会议事规则和股东或者股东会的授权决议中再进行规定。

  2.董事长与总经理应该分开设置。实践中，一些国企集团下属或新设的公司为了提高效率以及决策方便，会有让董事长、总经理同时由一人兼任的意图。那么，这样做是否可行呢？首先从《公司法》角度来说，其明确规定董事、高级管理人员禁止兼任监事，但对董事长兼任总经理并没有明确的禁止性规定。不过，根据《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》规定，国有独资、全资公司的董事长、总经理原则上分设，应均为内部执行董事。而对于国有控股企业，前述文件也没有明确禁止性规定，但根据之前具有指导性质的历次文件以及本次完善国有企业法人治理结构的改革文件精神看，董事长兼任总经理并不符合建立有效制衡的治理结构的要求，还是需慎重。

  3.总经理的职权边界与行使程序应该明确。《公司法》第四十九条规定了总经理的七大职权，同时也明确“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。”在国企中，由于总经理的职权往往涉及“三重一大”事项，而这些事项必须进行集体决策，故国有企业的总经理并不能像《公司法》设计的和民营公司那样实行个人决策，而需要与经营管理层特别是董事长按一定的议事规则共同进行。

 关于职工董事的设置与产生

  《公司法》第六十七条规定，国有独资公司董事会成员中应当有公司职工代表，因此国有独资公司、国有全资公司董事会应设置职工董事。对于国有全资公司的董事会，《国务院办公厅关于进一步完善国有企业法人治理结构的指导意见》规定，国有独资、全资公司的董事会、监事会中须有职工董事和职工监事。同时，《国有企业公司章程制定管理办法》第十条也规定，国有全资公司董事会成员中的职工代表依照法定程序选举产生。

  对于两个以上的国有主体出资设立的国有控股公司是否必须设置职工董事，存在争议。《公司法》第四十四条规定：“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表。”对于这一条，适用上存在一些争议，例如：

  第一，这里的国有企业、国有投资主体除国有独资、国有全资企业外，是否还包括国有控股企业？根据以往国资企业管理条例设立的惯例，国家参与程度相当低的国有参股企业应当不包括其中。不过，国家层面无明确规定。湖南、浙江曾出台地方性规定明确包括国有控股企业，故实操层面还事先需与本级国资监管机构沟通确认，不可一概而论。

  第二，如拟设立的公司在国有企业、国有投资主体作为股东之外，还有自然人、民营公司作为股东，是否仍适用《公司法》第四十四条？对此，法官在（2014）三中民终字第06009号民事判决书中认为，该条“本意应当是指仅由国有投资主体设立的公司，其董事会成员中应当有职工代表。”(2018)京民申1347号民事判决书也展露了类似观点。可见，董事会必须设职工董事的安排应限缩在仅有国有企业作为股东的范畴，该观点可供参考。

  第三，如果符合前述规定的应设置职工董事的条件而未设置，是否会导致后续董事会作出的决议效力存在瑕疵？从《公司法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（四）》规定的董事会无效、可撤销以及不成立的情形看，并未包括董事会构成不符合规定的情形。因此，鉴于不按规定设置职工董事仅属于瑕疵而并不会具有重大影响，故我们倾向于认为，不会影响后续董事会决议的效力。但是，毕竟不按规定设职工董事是不合规的事项，当情况允许的时候，能设置还是应当尽量设置。

  那么职工董事的候选人应该如何产生的呢？《公司法》对这一方面没有明确规定，可以参照《中华全国总工会关于加强公司制企业职工董事制度、职工监事制度建设的意见》规定：“可以由公司工会根据自荐、推荐情况，在充分听取职工意见的基础上提名，也可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举，还可以由职代会联席会议提名。公司工会主席、副主席一般应作为职工董事、职工监事候选人人选。”从中我们也可以得知，国有企业股东并不能随意干涉职工董事的产生，甚至候选人的产生都不能任由股东掌控，在章程制定时要特别注意这一点。从立法的意图和逻辑上看，国家希望职工董事在国企内部决策时发挥自己的力量，拥有一定的独立性，职工董事若由股东提名产生那么与其他股东提名的董事就没有差异了。

董事会秘书、总法律顾问与关联条款事项的设置

  从《公司法》来看，不同于财务负责人，董事会秘书与总法律顾问这两个职位在有限责任公司内并非必设职位。从国资监管规定看，《国有企业公司章程制定管理办法》第十一条规定，国有企业如设置董事会秘书、总法律顾问，应当明确为高级管理人员。因此，董事会秘书、总法律顾问按国资监管政策并非必须设置，但一旦设置，就应属于高级管理人员，有权出席总经理办公会。

《公司法》并未对有限责任公司的关联事项回避和关联交易决策问题作出特别规定，故除《公司法》的总则第十六条关于“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决”的规定外，股东、董事在股东会、董事会是否需要就关联事项回避，可由公司章程自行规定。

  诚然，关联事项回避条款自有其意义，但许多时候并非必需，反而可能造成一些不必要的麻烦。比如，对于国有全资公司，如果公司章程规定对关联事项，相关股东、董事需回避，但由于所谓的“关联事项”基本都是在国有企业集团内部之间发生，股东可能都是同一国有企业集团内部的主体，董事又都是股东提名或委派的，就可能会造成股东、董事都需要回避，导致没有人能参与决策的窘境。事实上，在前述情况下，有国有监管体制监督，尤其是在国有控股的情况下只要坚持按公允、必要原则进行交易，关联交易风险是可控的，并不需要在公司章程设置关联事项回避表决条款。此外，实践中，国有企业集团内部的公司之间进行关联交易是较为常见的，风险也很小，只需要由子公司按内部权限划分由总经理办公会或董事会决策即可，故从决策效率考量，不宜在公司章程中规定关联交易一概必须上报股东/股东会决策。