前期接到顾问单位的咨询，问题如下：2018年5月公司与某技术类高管订立劳动合同（无固定期限），其中约定了两年期的竞业限制义务，每年数万元人民币（违约金为双倍）的补偿金，公司将在员工正式离职、解除劳动合同后一次性支付两年全额的补偿金。若该高管离职后进入了一家同行业的其他公司，公司能否要求其履行竞业限制义务并支付双倍违约金？

  其他背景事实信息尚不清楚，研究如何回复该问题的过程中遂有此文。

  竞业限制，是劳动法为了防止企业职工利用其内部特殊的身份和便利损害企业利益而产生的一种制度。《劳动法合同法》是该制度的基本法。根据现行《劳动合同法》第23条规定（该条自劳动合同立法以来未发生过变化）：对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

这是现行立法对于竞业限制的主要规定，由于该规定较为笼统，相关司法解释或有争议、或有未尽之处，而在竞业限制的实践中，各地司法机构的尺度也不相同，加之劳动法本身具有地方性的特点，故而实操中竞业限制经常有诸多争议或易被遗漏的问题。本文借上述咨询事宜，就该领域主要的实务问题进行一般性探讨。

Q1 企业职工中哪些人可以适用竞业限制的规定或约定？

  答：并非所有岗位的职工都可以适用竞业限制的约定，只有属于负有保密义务的人员才可以；另外考虑到技术秘密通常有特殊的规定，在宁波地区争议研判或竞业限制签约时要确定员工是否属于技术人员或知悉技术秘密的员工。

  法规参考：《劳动合同法》第二十四条：竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

  《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条规定了对于知悉企业技术秘密的人员有特殊的补偿标准。

Q2 如何判断负有竞业限制义务的员工，竞业限制期间入职（开设）新单位是否违反竞业限制义务？

  答：关键看两点，首先看新入职（开设）单位和原单位是否生产或者经营同类产品，如果是，则违反了竞业限制义务；其次看是否为从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，判断是否“有竞争关系”，传统方式是按两家单位营业执照的经营范围来判断，当前新趋势是法院还会考虑在营业执照上重合的经营范围是否存在实际经营的重合。

  司法解读：《劳动合同法》第24条第2款规定，负有竞业限制义务的员工终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。关于“有竞争关系”的认定，传统司法实践中一般按照营业执照的经营范围来处理（如杭州中院(2019)浙01民终289号）。现在法院倾向于不能简单机械地根据经营范围判定，工商登记经营范围存在重合之处，但实际并未开展相应经营活动的，并不必然认定存在真正的竞争关系（如(2021)沪01民终12282号，最高法司法案例研究院第26期(2019)京01民终6212号“用人单位仅以劳动者新入职的单位营业执照上的经营范围与其存在重叠为由主张双方存在竞争关系，法院经审理后认为，仅凭该事实不足以证明双方实际经营业务存在直接或间接竞争关系，故判决驳回用人单位的诉讼请求）。

所以，法官一般会结合双方当事人提交的证据材料对竞争关系进行论证，此类案件中对于两家单位竞争关系的认定标准偏向于综合认定，即从经营范围入手，综合考察实际经营业务、客户群体情况；对经营业务的考量大多止步于公认的行业划分，较少考量细分领域（极为个别的案例考虑细分产品和竞争业务情况，如宁波市中级人民法院(2020)浙02民终370号“首先，从时间上看，科瑞博公司成立于2017年7月13日，早于瑞合光电公司与吴建彬签订投资意向书及股权转让协议的时间。其次，从业务内容来看，赛福特公司主营的电梯光幕产品与科瑞博公司主营的电梯导靴产品存在明显差别，现有证据不足以认定两者构成同业竞争”。

  另，用人单位经常在竞业限制协议中约定将本单位的关联公司的经营范围纳入竞业限制范围。经笔者查询相关司法案例，在宁波地区的法院判决中该类约定的有效性普遍被认可，如宁波市中级人民法院在（2021）浙02民终3078号民事判决书中承认该类约定的有效性。但鉴于各地法院对该条款的认定未达成一致意见，在竞业限制协议中将该限制范围扩大至“本单位及本单位关联公司”存在一定风险，如在（2017）浙0108民初3426号民事判决书中杭州市滨江区人民法院排除了原公司关联公司的经营范围，仅就原公司经营范围与新公司经营范围相同之处进行了认定，故笔者建议公司在竞业限制协议中约定“若本协议中存在无效或不能履行的条款，则该无效或不能履行的条款不影响本协议其他条款的有效和履行”，以避免竞业限制条款整体失效。

Q3 竞业限制补偿金法定标准是多少？金额过低是否影响竞业限制条款的效力？

  答：全国通用法定标准（包括技术类和非技术类）：为解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30%或劳动合同履行地最低工资标准（两者孰高为准）；宁波地区年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一（另外除宁波以外的浙江其他地区有约定从约定，无约定的年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算）。补偿金金额过低不影响竞业限制条款的效力。

法规参考：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行的最低工资标准支付。

  浙江省技术秘密保护办法（2008修正）第十五条规定：竞业限制补偿费的标准由权利人与相关人员协商确定。没有确定的，年度补偿费按合同终止前最后一个年度该相关人员从权利人处所获得报酬总额的三分之二计算。

  《宁波市企业技术秘密保护条例》第十七条规定：在竞业限制期间，企业应当按照竞业限制协议中的约定，向被竞业限制人员支付一定的补偿费。年补偿费不得低于该员工离职前一年从该企业获得的年报酬总额的二分之一。双方也可以根据约定或者协商提前终止竞业限制协议。

  浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院，浙高法民一〔2015〕9号《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条规定：用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。

Q4竞业限制补偿金约定金额过低，劳动者是否有权要求补足？

  答：未有全国性统一规定，浙江地区规定可以要求补足，宁波地区法院判决可以要求补足。

  司法解读：2014年《浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争 议仲裁院关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第十三条规定，竞业限制协议约定的经济补偿低于当地的最低生活标准，劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位按合理标准补足经济补偿的，应否支持，补足标准如何确定?

  答：竞业限制协议约定的经济补偿低于当地最低生活标准，劳动者已经履行了竞业限制义务的，可以要求用人单位按其解除或者终止劳动合同前十二个月平均工资的30％的月补偿标准补足差额；若该标准低于最低工资的，按最低工资标准补足差额。

  (2015)浙甬民一终字第903号案件中，宁波中院二审援引海曙区法院的本院认为部分：“中瑞公司、楼海霞双方之间的竞业限制协议未约定经济补偿，根据法律规定，楼海霞有权要求中瑞公司按照在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿，因双方均确认楼海霞在离职前十二个月的月平均工资为7687.50元，原审法院依法核算得出经济补偿的数额为13376.25元”。

Q5 竞业限制补偿金的支付时间约定与法律规定不一致是否影响竞业限制条款的效力？

  答：劳动合同法规定竞业限制补偿金应当由企业在竞业限制期间按月支付，未按月支付的，并不影响竞业限制条款的效力。约定竞业限制期间结束之后一次性支付目前未看到相关判例，但根据竞业限制为保护企业商业秘密而限制劳动者就业自主权的立法目的考虑，如果用人单位后续支付了补偿金或者劳动者在补偿金支付之前就先违反了相关竞业限制义务，一般不影响竞业限制条款的效力。

  司法解读：就竞业限制补偿金的支付时间而言，《劳动合同法》第23条规定:对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。在司法实践中，劳动者在诉讼中提出“竞业限制条款中对于支付频率的约定并非每月”，以此主张竞业限制条款因违反法律规定而无效。对该类主张，法院一般不予支持，法院的总体观点是第23条的规定并非强制性要求，只要劳资双方能够在竞业限制条款中就支付频率达成一致，法院会尊重双方的意思自治。

  如在重庆市第一中级人民法院(2016)渝01民终8807号谢修敏与重庆云天化纽米科技股份有限公司竞业限制纠纷案（《人民司法·案例》2017年第17期）民事判决书中，法院就指出“《中华人民共和国劳动合同法》第23条……的规定并非法律强制性规定，而系管理性、倡导性规定。从条文本义来看，在该条款中，对约定竞业限制条款用的是‘可以’，对支付竞业限制经济补偿支付的时间，也不是表述为‘应当’，即没有强制要求用人单位必须按月支付劳动者竞业限制经济补偿”。

 类似地，在浙江省衢州市中级人民法院(2018)浙08民终1331号柴宁杰、浙江志高机械股份有限公司竞业限制纠纷案民事判决书，江苏省苏州市中级人民法院(2021)苏05民终2331号朱铭与太仓市天致工程技术有限公司竞业限制纠纷案民事判决书和广东省高级人民法院(2007)粤高法民三终字第310号李恒与东莞大岭山兴雄鞋厂、鹤山市易高鞋业有限公司竞业限制合同纠纷案民事判决书中，上述法院也分别支持了“每年7月份支付每年度的竞业限制经济补偿金”、“（补偿金）发放周期为三个月一次”和“每年分两次支付竞业限制补偿费”的约定。

Q6 劳动者如果违反了竞业限制义务，其应支付的违约金数额？

  答：约定的违约金一般只是为法院所参考，司法裁判中会综合考虑劳动者的任职情况（岗位重要性、岗位收入等）、用人单位的实际损失（没有实际损失或实际损失难以证明，则不必然没有违约金，没有实际损失会影响违约金判罚幅度）、竞业限制补偿金的支付情况以及劳动者的主观恶意程度（用人单位在离职时是否有说明，发现后是否及时催告等）。

  司法解读：根据《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》第28条规定，用人单位和劳动者在竞业限制协议中约定的违约金过分高于或者低于实际损失，当事人请求调整违约金数额的，人民法院可以参照《合同法解释二》第二十九条（根据关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知，这一条仍然有效）“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量”的方式进行处理。其中，“过分高于实际损失”的认定标准可以按照“违约金超过造成损失的30%”作为参考标准。实际上，法院一般会考虑：

  (1) 劳动者的任职情况

  包括行业特点、劳动者掌握商业秘密的程度，一般会重点考虑劳动者的任职时的收入和离职后的收入（因违约而获得收益）。【参考（〔2018〕苏05民终2523、2524号），法院认为“参照张召在国宝公司创造的劳动价值也即工资收入情况做出推定，张召在离职一年后发生违约行为，其年收入约为16万元，此可以作为认定国宝公司损失的参考金额，同时综合考虑竞业限制补偿金数额、张召违约情节等因素，并适度体现对劳动者违约行为的惩罚性，本院酌情将张召应当支付的违约金调整为30万元。”】

  如(2021)浙02民终3118号中，宁波市中级人民法院认为“一审法院已考虑伍晓辉所在岗位及掌握商业秘密的程度、工作年限、薪酬水平，以及约定的竞业限制补偿金标准、劳动者的过错程度、违反竞业限制义务的持续时间等因素，对双方约定的违约金数额进行了调整，调低之后确定的250000元并无明显不当”。

(2) 用人单位的实际损失

  根据会议纪要的规定，“实际损失”应是当事人提出违约金数额及法院认定数额的基础标准，但由于举证责任的难度和商业秘密损失的不可逆，故而实际损失不必然是前提要求。如在闫继平与天津奇思科技有限公司劳动争议案（〔2016〕2016京03民终934号）中，法院认为“用人单位与劳动者签订竞业限制协议的主要目的，在于保护用人单位的商业秘密。原因在于用人单位商业秘密被泄露，有可能会给用人单位造成损失，其中包括有形损失和无形损失，而后者很难以财产形式具体估算。故在认定竞业限制违约金是否过高时，并不仅以用人单位遭受实际损失为依据，而应以竞业限制的经济补偿数额、劳动者的经济状况为参照，综合考虑劳动者的违约程度，来确定相应的违约金数额。”

  或参考(2020)浙02民终1524号中，宁波市中级人民法院认为“竞业限制协议约定违约金，其具有惩罚的特性，而设置竞业限制制度的目的在于通过对劳动者的就业自主权作出限制进行事先的预防，以达到更好地保护用人单位的商业秘密的目的。此外，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定，劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可见，劳动者只要违反竞业限制约定就要承担违约金，不以违约行为给用人单位造成实际的损失为前提。”

(3) 竞业限制补偿金的支付情况

  竞业限制补偿金可以理解为约定竞业限制的企业支付给员工的对价。法院一般会审核竞业限制补偿金和违约金是否成比例。参考：(2011)浙甬民一终字第290号，宁波市中级人民法院在判决中写道，“本院认为：本案的争议焦点在于，用人单位与劳动者在劳动合同或竞业限制协议中约定的竞业限制违约金过分高于实际损失的，人民法院能否因当事人的请求予以适当调整。首先，劳动权或者就业权是公民基本权利，尤其是在社会化分工日益精细的现代工业社会，劳动者离开其原本从事和熟悉的行业之后，谋生或者维持与原来相当的生活水准将会面临更多的困难，因此，对以竞业限制的形式进行规制更应采取审慎的态度。其次，违约金在一定程度上是体现了劳动合同当事人意思自治的性质，是对一般民事合同违约金制度的借鉴，而《合同法》第一百一十四条规定，约定的违约金低于或者过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加或适当减少。即，约定的违约金在一定程度上仍需受到法律的规制。为此，原审法院以威纬公司未提供证据证明其实际损失、创盈公司已发生股权转让及双方约定的竞业限制补偿费金额等为由，认定双方约定的违约金数额过高而酌情予以调整，并无不当。”

  (4) 劳动的主观恶意程度

  具体包括：① 用人单位有无在离职时通知并强调竞业限制义务的存在；② 劳动者是否在用人单位通知后立刻停止违约行为，如果劳动者是出于不了解竞业限制的义务的具体内容而导致违约，在被用户单位通知违反义务后有及时止损，停止相应行为的，应认定其主观恶性较小；③ 劳动者在离职多久后违反了竞业限制义务：劳动者在离职后立即违反的，主观恶意较大，而在离职后相当期限内因生活水平大大降低或生活压力增加不得不违约的，法院应酌情减少、减免违约金的数额；④ 劳动者在离职后注销工资账号、拒绝受领补偿金，藉此来逃避竞业限制义务的，表明主观恶性较大。

  参考案例：苏州云白环境设备股份有限公司与刘颖、张晶竞业限制纠纷案中（〔2019〕苏05民终5198号），法院明确“云白公司与刘颖订立保守商业秘密及竞业禁止协议书约定刘颖在职期间及离职后两年内均负有竞业限制义务，该约定不违反法律、法规的强制性规定，应属合法、有效，现刘颖在尚未离职之际即成为与云白公司存在竞争关系的英诺维公司的股东，其行为显然已经违反上述约定，应当承担相应的违约责任。综合考虑刘颖离职前的职务、工资水平、竞业行为持续的时间及情节以及给用人单位带来的实际损失等多种因素，本院酌情认定刘颖应当向云白公司支付违反竞业限制义务违约金12万元。”

Q7 相关主体起诉前，除了一般案件的考虑，还需要考虑的特殊因素？

  答：需要考虑仲裁时效的问题，浙江地区还需要考虑劳动者离职后入职新单位的时间。竞业限制纠纷需遵循劳动仲裁的一年时效（自知道或应当知道之日起算），同时浙江地区规定劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位主张劳动者违约的，不予支持。

  司法解读：《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。竞业限制的案由归属为劳动争议。关于如何判断“当事人知道或应当知道”这方面，法院会关注用人单位是否密切关注履约情况，参考在上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终13076号中，二审法院认为，“劳动争议案件仲裁申请时效为一年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人钜派禾晖公司称其公司系在另案审理期间才“主观”知道其公司权利被侵害。

  该公司作为竞业限制协议之一方主体，未提供证据证明在被上诉人何子澜离职后该公司就何子澜履行竞业限制之义务进行任何审查。钜派禾晖公司直至2017年11月6日才向何子澜主张案涉权利，但未就其公司“应当”于此时才知晓权利受害提供合理理由。通过审查钜派禾晖公司提供的相关证据，亦未发现存在不能于一审认定的时效期间内获知何子澜相关行为之情形。由此，一审认定钜派禾晖公司的请求已经超过仲裁时效和诉讼时效并无不当。”（时效抗辩一般会被重点审查，宁波地区参考(2017)浙02民终751号）

  关于“劳动者离职后用人单位原因未支付经济补偿达三个月，视为解除竞业限制约定”的规定参考浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》第二条第三款的解答，其中明确：“劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。”（案例参考：宁波市中级人民法院(2019)浙02民终2924号）

文章作者：理研组（孙康）