在实务中，股权代持现象并不少见，尤其对于封闭式公司（包括有限责任公司和非上市的股份有限公司[1]），股权代持在公司设立和融资中常常作为一种特殊的商事安排，但是实务中遇到较多的问题是股权转让完成后，显名股东（代持人）因个人债务纠纷导致其代持的股权被法院查封冻结且面临强制执行的威胁，隐名股东（被代持人）作为实际出资人其权益很难得到保障。

  根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”这一条为实际出资人的隐名股东提供了执行异议（前置程序）和执行异议之诉（实务中常称“案外人执行异议之诉”）的司法程序救济途径，但是在司法裁判中隐名股东能否凭借其实际投资人的身份阻却执行呢？本文抽丝剥茧，通过梳理最新的裁判趋势，提出初步观点并提出风险防控策略建议，因显名股东的非金钱债权人与隐名股东在实务中争议并不大，故而本文聚焦于隐名股东能否通过案外人执行异议之诉，排除名义股东的金钱债权人对代持股权的强制执行。

01何为隐名股东、显名股东及冲突

  隐名股东是指为了规避法律或出于其他原因，借用他人名义设立公司或者以他人名义出资，且在公司的章程、股东名册和工商登记中，均记载为他人的实际出资人。与此相对应，显名股东（或挂名股东）是指记载于工商登记资料上而没有实际出资的股东。实务中的冲突即在于显名股东一方是经过企业公示的股东，作为不知情的债权人其基于市场公示性其要求执行其名下股权，而另一方则基于其是实际出资的主体认为其股权真正的权利人而要求排除强制执行，而由于《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020年修改）、《九民纪要》（2019年11月8日发布）和相关的司法解释均未给出明确规定（目前仅有《关于审理执行异议之诉案件适用法律问题的解释（一）征求意见稿》第13条和《九民纪要》119条征求意见稿涉及这个问题，但均给出了正反两个方案，均在正式法律文本中做出明确》，司法实践也裁判各异。

02从结果上不支持“股权代持协议”可以阻却金钱债权人强制执行为主流 ——商事外观主义的考虑

  《九民纪要》的序言部分关于商事外观主义的论述常常被用于反对外观主义的论证，以九民纪要发布之后的案例来看即比较有参考价值（以下以最高法院和浙江地方法院为例，主流基本上是以不支持为主）

  法院在执行被执行人股份时多为形式审查的原因，即为对保护商事行为的信赖利益保护。从信赖利益角度分析，执行程序中债权人的外观信赖利益理应受到法律保护。申请执行人对被执行人名下的财产均存有信赖利益。股权代持的风险不应由债权人负担。如最高人民法院在（2020）最高法民终844号裁判中指出：“《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”公司的工商登记对社会具有公示公信效力，善意第三人有权信赖公司登记机关的登记文件，工商登记表现的权利外观应作为认定股权权属的依据。在诉争股权仍然登记在转让方付重名下的情形下，逸彭企业作为申请执行人有理由相信工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息是真实的。”

03 部分法院支持股权代持可以阻却强制执行—— 主要理由为  关于公司法“对抗第三人”为物权法中的善意第三人

  关于隐名股东是否享有实际的股东权利虽然存在争议，但由于其实际出资和代持协议的有效性，实际出资这一事实通常会成为隐名股东在诉讼中不言自明的抗辩理由和法院首先会考虑的事项，而实践中争议最大或者导致裁判分歧的主要是“第三人”的理解。

  《公司法》第三十二条规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，可见，未变更登记仅系“不得对抗第三人”，而非转让未发生效力。同时，此处“不得对抗第三人”中的“第三人”，是任意第三人还是是指基于公示信赖利益而进行股权处分交易的善意第三人呢？

  反对者通常认为是任意第三人或者与股权交易无关的任何交易的第三人，如(2021)浙0203民初9802号中宁波市海曙区人民法院认为：“本案的争议焦点是原告龙南华是否享有排除强制执行的民事权利。依据《公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（四）项：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：……（四）股权按照工商行政管理机关的登记和企业信用信息公示系统公示的信息判断”。据此，工商登记是对股权情况的公示，与公司交易的善意第三人及登记股东之债权人有权信赖工商机关登记的股权情况并据此作出判断。”这里的第三人即是与隐名股东发生交易但与股权交易无关的任意第三人。

  支持者通常认为是第三人“指基于对登记外观信任而作出交易决定的第三人，如山西省高院在（2020）晋民终53号民事判决中认为该条文中的“第三人”仅指对诉争股权具有交易基础的买卖交易中的第三人，本案中，被上诉人晋中农行是基于对国瑞轨道公司的一般债权发起诉讼采取的冻结措施，晋中农行并无对诉争股权的买卖交易基础，因此晋中农行并非《公司法》第三十二条所指向的第三人，山东省高院在（2020）鲁民再239号民事判决书中也陈述了类似裁判观点，而在《九民纪要》之前的（2018）川0181民初862号判决则作为更为充分而详实的论述：“依照《公司法解释三》第二十五条第一款规定，名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

  前述条款规范内容贯彻了商事外观主义原则，商事外观主义作为商法的基本原则之一，实质是一项在特定场合下权衡实际权利人与外部第三人之间利益冲突所应遵循的法律适用准则，目的在于降低成本，维护交易安全，但其适用可能会损害实际权利人的利益。

  商事外观主义原则所涉法律条款通常不能直接作为处理案件的依据，适用前提至少应包含两项前提：一是第三人与名义权利人之间为一定商事行为；二是第三人基于对权利外观的信赖而与名义权利人进行商事行为。本案中，从商事行为角度看，李刚并没有与名义股东尹忠良从事涉及股权转让、质押或者以其他方式处分股份的民事法律行为，双方债权债务关系并非基于股权商事处分形成；从信赖权利外观的角度看，李钢申请执行债权是因借款担保关系形成的一般债权，担保关系亦非基于信赖股份登记在尹忠良名下而形成。综合考虑上述因素，不宜认定申请执行人李钢属于公司法第三十二条第三款及公司法解释三第二十五条第一款规定的第三人范围，其请求权不能对抗真实权利人宋爱民享有的出资权益。”

  由此可见，显名股东的债权人对显名股东的金钱债权是否属于信赖其股东身份或是否从属与股权相关的交易将是实际出资人的重要抗辩理由，与此同时我们仍然看到大量的司法裁判并不认可这一观点，最终关于外观主义的第三人问题走向何方将有待进一步考察。

04股权代持是否可以阻却强制执行的其他考虑因素——对于实际出资人的权利保护启发

  除了外观主义及其中的第三人的考虑，实践中法院还会考虑：（1）实际出资人是否已经实际行使股东权利，如是否登记在股东名册、是否被其他股东知晓（支持的案例参考(2017)闽01民终4840号）；（2）隐名股东的股权与名义股东债权人的债权形成的先后顺序（支持的案例参考(2018)最高法民申3511号），如果债权人的债权形成在先，股权代持形成在后，也不存在信赖外观的问题；（3）案涉代持的状态是否是非因为隐名股东造成，比如是股权转让后未来得及办理工商登记的情况还是本身刻意的长期代持（支持的案例参考（2020）最高法民申105号）。

  在实际出资人排除强制执行的主张越来越难得到支持的情况下，其可以从以下几个方面来保护自身利益：

  4.1 在股权代持关系设立后，进行股权质押登记或进行实际行权。在物权公示原则下，从担保物权的角度，对实际出资人的优先受偿权进行保护，如果不方便质押登记，尽量在代持之后实际行使股东权利（如内部股东名册登记，或虽不登记但有其他过半数股东同意的决议）。

  4.2 一旦发现显名股东的有债务纠纷，及时显名化或进行确权，或者在其相关债务纠纷的执行裁定作出前（至少应当是在冻结和扣押等措施），争取得到确权（确认所有权而非债权）裁判。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结前作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，在部分情形下可以排除执行。而结合第二十六条第二款和（2017）最高法民终100号来看，若另案确权判决晚于执行裁定作出的，恐不能排除执行。

  4.3 在执行异议程序或执行异议之诉中，充分论证股权代持关系的真实有效，并从多个方面消解债权人的信赖基础。股权代持关系的真实有效是实际出资人享有实体权利的前提。此外，可以从股权登记事宜与债权成立的时间先后顺序、债权人是否知情、是否存在其他非基于信赖进行交易的情形等角度出发，对抗债权人的强制执行。

[1]对于上市公司，一般的股权代持常见于重大交易前（如IPO上市之前或定向增发时),这种类型的代持一般效力基本不被法院认可（参考（2017）最高法民申2454号杨金国与林金坤案），故而也不存在排除强制执行的问题。

文章作者：理研组（陈林杰）