（一）平台用工问题的实质

  平台用工问题变成“法律的疑难杂症”，表面上看是因为法律本身的滞后性——原有的上层建筑，即法律，跟不上经济基础的变化，但如果不考虑劳动法的特殊性和我国特殊的法律实践和理论发展体系将无法准确地把握问题的症结。在我国，结合上述因素考虑平台用工问题为什么变成“法律的疑难杂症”，其原因除了从属性理论内部要件未统一外，还至少有两大现实根源。

1. 保守谨慎的劳动立法与跨越式的用工实践的矛盾

  从经典人文理论“劳动创造人类”开始，劳动及其分配或雇佣关系始终是个体和群体社会最核心的利益和最关注的焦点。因而在法律调整劳动类社会关系的过程中，始终伴随着各类群体的激烈博弈，且立法者在面临复杂、重要的利益如何平衡时，通常会变得更加谨慎保守，而劳动法本身具备的综合性强（跨领域跨学科）、政策性强（相较于一般法律）等特点又加剧了立法者的谨慎和保守，甚至按国内资深劳动法学前辈董保华教授的阐述：“我国大陆学者自上世纪80年代开始归纳的劳动关系的特征至今没有太大的变化”[1]。

  与劳动立法方面的保守谨慎形成鲜明对比的是我国的用工实践的跨越式发展。从改革开放以来，我国的用工关系实质上经历了单一的国企改制“岗位职工”，到全国公私企业的大规模推行的“劳动合同关系”，再到劳动合同用工、内部承包用工、代理用工、劳务派遣用工、外包用工等多种灵活用工形式并存的状态，到近五年广泛出现网络平台用工。短短四十多年，我国经历了西方国家几百年才发展出来的多种用工形态，因而飞快的实践发展与保守谨慎的劳动立法形成鲜明的对比与冲突。

2. 我国特殊的法律实践发展体系决定了这种用工难题将难以快速解决

  我国作为成文法国家遵循“立法先于司法”的模式，即在立法没有明确规定，司法缺乏准确裁判依据的情况，国家宪制又不允许司法创制的背景下（法律实务界对法律规则的创制和解释的作用十分有限），司法实务中就出现了形色各异的裁判和观点。同时，由于法律教义学在我国理论界拥有重要地位，决定了多数的解决方案必须来源于既有的法律规定和裁判案例，因而新兴的平台用工问题，因为出现的时间短暂，而给理论留有充分的讨论时间以形成一致的成文意见，以上因素都是“平台用工难题”难以在短时间内得到解决的原因。

（二）法律关系认定的可能解决方案

  政府、学界、实务界等各界对于“平台用工及其法律关系如何认定”的问题提供了各式各样的解决方案。我们认为认定平台用工及其法律关系应当从平台用工的本质原因出发，既要看到平台未来发展的趋势，明确方向，又要考虑现阶段的法律适用和用工权益保护的实际需求。

1. 现阶段平台用工法律关系难题——“立法”，将是根本手段和趋势

从对未来趋势进行预判，课题组认为对“平台用工及其法律关系”进行新的立法设计既有必要，也是趋势。通过前文对从属性理论和我国现有的法律规则和司法裁判观点的梳理，可以发现平台用工问题出现的必然性和解决的急迫性。

  需要新的立法，一方面是现有的法律规则难已适应实际需要，另一方面也是厘清我国劳动法的调整范围和从属性理论（包括衍生的“雇佣关系”）的一次难题契机。从趋势来看，“平台用工及其法律关系如何认定”的问题在世界范围内均受到广泛讨论，其最终合理的方案必定在辩论中走向统一和清晰。从我国立法方向看，《劳动基准法》在2018年已纳入本届人大常委会立法的第三类项目[2]，而从今年7月份《劳动法基准法》（专家建议稿）的主要内容来看[3]，《劳动基准法》的出台极有可能拉开“平台用工及其法律关系”的相关法律问题的立法序幕。而从制度选择来看，课题组认为一方面应当从平台用工催收诸多“非典型劳动合同关系”的角度入手，厘清从属性理论新的要件标准，并最终通过立法或者司法解释甚至指导性案例的方式来统一标准，另一方面应当从现有法律出发，比如完善《民法典》中关于劳务相关的规则使之能适应“准雇佣”的要求，或者另行设立“准雇佣”的独立调整规范。

2. 现阶段法律关系认定的判定思路

  从属性的认识统一到法律健全尚需要一段时间，在立法完成之前的政策把握和司法适用也显得尤为紧要。课题组认为在现阶段平台用工的总体法律关系应按如下顺序进行处理：

  首先，在尊重从属性的理论的前提下要实质把握从属性的要件标准，不拘泥于形式，将具有非典型的符合劳动关系的部分情形纳入劳动关系中，同时劳动关系的认定不能被泛化。不具有从属性的非一律按照民事合同处理，应当充分考虑平台用工下的劳务外观性，充分发挥司法的能动性以平衡双方利益。另外司法裁判应当充分把握不同业务模式，统一相同业务模式下的裁判尺度，同时在判定劳务关系的举证责任的角度，应当适当平衡双方举证义务，一方面保护劳动者，劳动者只需要初步完成举证义务，另一方面又要平衡举证义务，不能造成举证不全的结果。

（1）参照最高人民法院最新的司法精神，实质把握典型劳动关系的从属性特征

  以劳社部发[2005]12号《通知》为代表的要件说（有司法实务界的人士认为《通知》归纳起来为主体适格、人格从属、业务从属三要件[4]）在过去我国劳动立法不明确、从属性理论不成熟、以“标准化劳动制度”以主的情况下，可以说发挥了重要作用并形成较为成熟的司法经验和判例。然而随着灵活用工的兴起，用工形态日益多变，《通知》的弊端也越来越明显，其理论根基也愈发薄弱。在这种背景下，当前的司法实践应当重新理解典型劳动关系的样态及从属性特征。而《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》则恰好总结了《通知》的优点与不足，指明了未来的司法方向（而《通知》本身的规章效力位阶也为司法实践的灵活适用创造了出口机会）。参照《理解与适用》对劳社部发《通知》[2005]12号第二条修正再结合学者[5]的观点，人格从属性实质上是从属性的最主要的特征性。因此，对于当前典型劳动关系，应当是以人格从属性为主，经济从属性为辅，组织从属性为补充的一种组合状态，具体的特征如下：

  对于典型劳动关系大致可以梳理出的基本要件为：人格从属性、经济从属性和组织从属性。其中人格从属性以指挥权和惩戒权为核心参考要素（相比于原来“接受用人单位管理和服从规章制度”更接近人格从属性的自主权本质，同时解决了一些用人单位没有规章制度这些形式要件的问题），监督权为辅助鉴别性参考要素（工作过程的监督可以区分于承揽和委托），经济从属性以经济资源的依赖型和经济来源的依赖为核心参考要素，劳动目的的利他性（含劳动者不承担经营风险）为辅助鉴别性参考要素进行认定，组织从属性则以是否属于生产经营系统的组成部分进行认定，同时生产经营系统的组成部分不限于用人单位的主营业务。

（2）适当从宽将非典型劳动关系纳入从属性劳动的保护范畴

  典型劳动关系只解决了大多数传统劳动关系和部分灵活用工问题，而“网约工”等多数新型用工无法纳入典型劳动关系的保护范畴。在人格从属性上，由于网络平台从业者相对自主地决定工作时长和工作场所，准入退出机制更为宽松，通过用户来考核也更加间接，因此网络平台相比于传统的用人单位，它的指挥权和监督权大大减弱，劳动者的自主性大大加强；在经济从属性上，劳动者自己也提供一部分生产资料（如自购汽车、租用或自购的电瓶车），劳动者虽然为平台提供服务，但是平台不完全承诺为劳动者承担风险，且部分劳动者是兼职的工作状态，这也使得经济从属性大大减弱；在组织从属性上，平台的业务范围可能本身不包含“网约工”等实际开展的业务，也挑战了传统的业务范围或生产经营系统的认知。在这种情况下，“网约工”的用工关系就很难纳入典型劳动关系的保护范畴。那么在立法变动而未定型的阶段，如何保障网约工的劳动权益就成为急需解决的问题。有学者主张构建非典型劳动关系的指标系列以把网约工的用工关系纳入劳动关系保护范畴，课题组认为虽有必要，但是典型劳动关系的认定，目前尚未形成统一的实务标准或可供实务操作的学理标准，因此构建非典型劳动关系的指标与立法的时间一样遥不可期。事实上，根据我们对网约工的几类纠纷的梳理，在涉及消费者的纠纷中，司法实务均可依据侵权法律关系中依据侵权法的“使用人替代责任”的理论灵活让平台分担责任（具体可详见第五部分），涉及劳动者的工资、休息、培训、社保等的劳动基准等涉及系统性的责任分配，是必须有立法完善后才能解决的问题；而在司法实务中利益冲突比较大的则是提供劳务者自己受伤的情形（在职业伤害保障制度尚不健全），尤其是此间的专职骑手或专职加盟司机的情况可以适当纳入劳动关系保护或工伤的保障[7]（这与《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中所表达的“在个人为单位提供劳务而受到伤害时应当扩大劳动关系的认定标准的精神”也是一致的[8]）。

（3）突破合同表征，总体上根据业务模式分类裁判的同时注重个案特殊性

  由于我国的劳动立法以“劳动合同”背景，故实务中审查有无劳动合同或是否有建立劳动关系的合意，常常成为判定有无劳动关系的重要标准，但因此也导致司法实践中很多劳动关系掩盖在非劳动合同的名称和格式条款之下，而对于网络平台用工，合同名称和格式条款的作用则表现地尤为明显，如2021粤04民终1438号案滴滴司机确认劳动关系案中，法院认为在司机用“滴滴车主”APP进行注册时，由司机一方所勾选确认的《专快车服务协议》中第二条、第五条、第六条、第九条的内容均显示刘继伟与滴滴公司为挂靠合作关系，并非劳动关系”；(2019)浙02民终2497号一案中，法院认为“根据邱鹏认可并签署的劳务协议，已经明确‘美团众包平台是指为用户提供劳务需求信息展示，并通过该平台展示劳务需求信息、单笔劳务费用及服务完成确认等信息的手机APP信息平台’；众包平台与众包员并不存在任何形式的雇佣关系”。事实上，最高人民法院早在2019年就在公报案例中（江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司与曾广峰确认劳动关系纠纷案）阐明：“合同的性质不能仅凭合同的名称而定，应当根据合同内容所涉法律关系，即合同双方当事人所设立权利义务内容确定合同的性质”同时应当根据实际用工关系进行把握。在当前网约车平台用工的背景下，尤其需要注意突破合同的表征，充分把握业务的实质，根据不同业务模式对用工的特征进行裁判，要注重专送模式和全职加盟模式下的协议安排与众包或顺风车的协议安排的效力的区别；同时对于有分包商的专送模式下，形式上的法律关系（配送商与专送骑手的双方控制管理关系）与实质上的法律关系（平台、配送商与专送骑手的三方控制管理关系），可以考虑适当突破协议的表征认定平台作为用人单位，或者最起码应当让平台适当承担连带责任。

（4）由于劳动关系形态的复杂化，对典型劳动关系的司法审查思路应当根据现有的举证责任分配进行调整并细化

  ①如第三点所述，新业态下劳动者且可能以居间合同合作协议等民事合同的名目展现。因此，在劳动者承担初步证明责任证明双方存在劳动关系合意时，法院在审查相关证据时，不能囿于合同名目和约定内容，应当与实际履行事实相结合，推定合意是否存在。劳动者在缺乏体现劳动关系合意的书证和物证时，可以提交与实际履行情况相关的电子数据。

  ②在新型用工形态下，在审查双方实际履行情况时，合理分配“从属性”举证责任。劳动者应当对存在组织从属、人身从属承担证明责任，包括是否接受单位指导、监督，是否接受单位考核、奖惩，是否接受考勤和休假制度，是否遵守单位规章制度，但在突破传统从属性标准后，对存在组织从属、人身从属的事实只需承担初步证明责任即可。同时，劳动者还应对经济从属承担部分证明责任，仅包括是否为用人单位的利益而提供劳动，工作时长是否达到一定标准，事实证明应达到高度盖然性标准。而单位由于在一般法律关系中占据更多信息优势，故应当在劳动者承担上述证明责任后，对不存在经济从属的事实承担证明责任，包括其未提供生产要素或其提供的生产要素未在劳动关系中占主导地位，劳动者在用人单位提供劳务获取的报酬并非主要或全部来源于单位，劳动报酬在劳动者的收入来源中占据较大比重，对经济从属的事实要达到高度盖然性的证明标准。在劳动者对组织从属、人身从属存在的事实达到高度盖然性的情况下，还应当对不存在组织从属、人身从属承担证明责任。

（5）平衡举证责任，在劳动争议的举证中对于劳务提供者不能过严或过宽

  我国劳动法《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条和第三十九条以及 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，我国劳动关系的认定采取部分举证责任倒置，对于如工资支付凭证、劳动者的登记表和报名表以及考勤记录等与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的证据由用人单位承担责任。故而在实践中常常是劳动者的要提出初步证据，证明劳动关系的存在，用人单位提供反证来证明不存在劳动关系。在当前平台用工的过程中，平台往往通过数据来管理，故而人为管理的痕迹过少，这时什么样的证据达到高度盖然性的标准往往存在争议，如相类似的证据程度，一法院认为构成劳动关系（(2019)闽0206民初979号），另一法院不认为构成劳动关系（(2019)沪0113民初14375号），故而应当在劳动争议的举证中应当平衡双方的举证责任。一般来讲，如果只有表面工服和工牌，不能认为劳动者的举证责任到了，但如果只有民事协议，也不能认为用人单位的反证程度达到了，同时应当考虑平台掌握的信息优势。

五、互联网平台用工的责任承担

  总体涉及互联网平台用工的责任承担问题，主要涉及自己受损和致使第三人受损，相对而言，一个是内部法律关系的问题，一个是外部法律关系的问题，故而应当区分处理，现有的司法裁判已经表现出这种倾向，但相关依据则有待进一步梳理和分析。

  对于内部法律关系的责任承担，劳务或劳动纠纷而言，关键在于是否构成劳动关系或劳务关系，如前所述而言，对于互联网平台的专职骑手在没有分包商时可以考虑直接认定为劳动关系，在有分包商的情况下应当根据情况承担连带责任，对于网约车平台亦可以在司机受损时也可以从非典型劳动关系的角度要求平台承担用人单位责任；至于其余不构成劳动关系而构成劳务关系的情形，从当前立法政策上是否存在第三人并无大的差异（当前立法虽未明，但隐含劳务关系中劳务提供者受伤，用人单位承担责任，甚至有可能是无过错责任），详见下文。

  关于存在外部法律关系责任承担情况，三种平台应有区别。具体而言，对于网络客运平台，《网络预约出租汽车经营服务管理暂行办法》在立法时已经做了选择，首先定义提供网约车经营服务为“提供非巡游的预约出租汽车服务的经营活动”，进而在第十六条规定“网约车平台公司”承担承运人责任，故而对于网约车平台而言，只要涉及第三人，其外观即为承运人，进而承担承运人责任，或依据《民法典》第一千一百九十条承担相应的侵权责任（根据最高人民法院民法典贯彻事实民法典工作领导小组《民法典-侵权责任编的理解与适用》关于该条的解读，为单位提供劳务属于该条的适用范围，而网约车平台的承运人地位可推理网约车司机为劳务提供者）。

  对于网络货运平台，以货拉拉为例，常凯教授认为网络货运同网络客运的责任承担不同，课题组也同意此观点，我们认为货拉拉在未正式立法改变之前，其主要是一个信息服务平台，一则其以抢单模式为主，且定价灵活，平台对司机控制力相较于滴滴等客运司机较弱，二则传统的货运市场垄断客源的情况不常见，而即便货拉拉司机不跑平台，其一样可以通过私下接活维持生活，故而对平台的经济依赖程度并没有不如网络客运平台。在这个基础上，货拉拉以信息服务中介身份存在，其不应承担侵权责任。

  而对于网络外卖平台而言，对于专职骑手而言，如第四部分所述，实质平台或平台配送商共同对于骑手进行控制管理，故而涉及第三人的时候平台应当承担全部责任或连带责任。而对于众包骑手，问题的关键则在于网络外卖平台能否成为《民法典》第一千一百九十一条的“用人单位”，也就转化成了网络外卖平台与众包骑手是否构成劳务关系，这里一个的判断标准反而饶有趣味地回到了传统劳动关系的一个判断标准：是否具有其指挥、监督和控制等特征，以及是否为用人单位的业务或经营活动组成部分，是区分劳务关系与承揽合同关系的重要指标。[9]以此来判断标准的话，网络外卖平台的业务范围显然包括物流服务，其对众包骑手虽然控制性减弱，但如果只有外卖平台参与的情况应当直接认为众包骑手与网络外卖平台构成劳务关系进而承担用人单位责任；对于有分包商参与的众包骑手，我们认为平台的控制性更弱的情况，原则认为可以不要求平台承担共同用人单位的责任，但在个案中可以考虑众包服务商的承担责任的能力和众包骑手工作连续性等情况要求服务商承担用人单位责任。

注释：

1董保华：《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》，《法学》2016年第5期。

2《公告|<劳动基准法》专家建议稿（中国人民大学版）研讨会>》，“ 中国劳动和社会保障法律网微信公众号”2021年7月5日。

3 https://k.sina.com.cn/article_7517400647_1c0126e470590169yw.html，于2021年12月31日访问。

4参见俞寅杰、王玲：《新业态下劳动关系的司法认定》，2018年10月刊。

5参见肖竹：《劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成》,《法学》2021年第2期。

6“劳动者一无所有只能为生计所迫出卖劳动，生产资料由资本家所有并由此控制劳动过程，以确保对剩余劳动的榨取”，参见脚注[5]。

7在当前司法实务中在网络客运、网络货运和网络外卖平台关于此类案件的纠纷，法院多不认定为劳动关系，但也有部分法院已有认为构成劳动关系做出了自己关于法律用工法律的探索，参见 (2018)鲁02民终8819号、(2019)鄂 02 民终 430 号、(2017)京 0108 民初 53634 号、（2017）沪0107民初27634号，尤以(2017)京 0108 民初 53634 号、（2017）沪0107民初27634号为典型。

8但是鉴于我国民法并未对个人与单位之间建立劳务雇佣关系作出禁止性的规定’且实践中仍然

存在这样的用工形式｀当个人因提供劳务受伤害时｀如果适用侵权法的过错原则来处理,则对个人很不利.会造成单位与个人之间的利益失衡。因此,过往的实务中,对于这种情况,＿般依然适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 （法释〔2003〕 20号）第1］条第1句来解决问题.即雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害’雇主应当承担赔偿责任＜但是2020年修正后的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》却删除了上述条款。从上述分析可见｀在法律的层面,单位与个人之间建立劳务雇佣关系是不符合立法预期｀不被立法鼓励的·因此.当我们审查发现劳动者提供的劳动符合劳动关系中用工的本质属性时｀即使双方订立的是劳务合同｀仍然要遵循立法本意.原则上还是要认定双方之间存在的是劳动关系。《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》

 9 载于国家法官学院案例开发研究中心编：《中国法院2021年度案例.雇员受害赔偿纠纷（含帮工损害赔偿纠纷）》的14号案例“雇佣合同与承揽合同的区别与认定——艾某峰诉幸荣地天经销部提供劳务者受害责任案”中法院指出：“如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。对于二者的认定标准，根据相关司法解释、公报案例和相关著作认为可以根据以下五项并根据案情具体予以认定：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；（3）是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬；（4）是继续性提供劳务，还是一次性提供劳动成果；（5）当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。上述标准之1学理上称为“控制标准”，2～4称为“契约形态标准”，5称为“组织标准”。”]