三、数字经济下劳动法经典难题的再现：劳动关系的认定

  劳动关系诞生之初就有“劳动关系是什么”以及衍生的劳动关系与雇佣关系或劳务关系的概念的理论争议，而当“从属性”或“控制性”（欧美）已经成为通说时，零工经济背景下，全球范围内灵活用工的兴起，将再次挑战现有劳动关系的认定规则。

（一）劳动关系认定的“金标准”从属性理论在我国的发展与沿革

  如果说劳动关系的概念及其判断标准是劳动法理论和制度的逻辑起点[1]，那么在我国劳动关系基本概念在制度中定义不清晰，学界有争议的情况下，劳动关系的判断标准则毫无疑问地成为劳动法领域最为重要的学理和实践命题。虽然在当前学界，史尚宽先生关于劳动关系为“受雇人在从属的关系提供劳动之契约”[2]这一论述已经成为经典引用段，且实务界的权威裁判观点或官方著述[3]也不断强调“从属性”为劳动关系的本质属性，但是与大陆法系国家的“从属性”成为通说的历程一样，我国从属性理论与规则的确立也经历过一个漫长而曲折的过程。

  我国的第一部涉及劳动关系的专门性立法为1995年生效的《劳动法》，当时的立法背景是市场经济体制的改革伴随着全员劳动合同制度的改变，这部《劳动法》立法的核心思想为“为了打破铁饭碗，实行以合同为纽带，以交易为特征，使人力资源得以开发”[4]，故而当时的书面劳动合同成了判定劳动关系最主要的标准，[5]由于立法以书面合同为判定劳动关系的主要特征，而在实践中仍然存在着大量未订立书面合同的情况。

  于是为了回应这一问题，原劳动部在 1995年8月4日印发的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第 2 条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。该法实质上改变了《劳动法》的劳动书面合同的形式标准，将有偿性和成员要件作为劳动关系认定的主要标准。而又因为成员要件的模糊性，2005 年，原劳动和社会保障部发布《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），其第一条第二项在保留有偿性的基础上确立了“(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”的成员标准，并增加了“劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”这一项。这一标准尤其是成员要件的定义仍不清晰[6]。2008年 《劳动合同法》又规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系……建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”，在以“用工”实质改变“书面劳动合同”认定标准的同时，也未对成员要件进行任何阐述，更引入一个更模糊的用工概念，这一概念在实际操作中却并未得到实质性适用[7]。而自2008年之后至今，《劳动合同法》和《劳动法》几经修改，然而在此后，立法文件中（包括行政法规《劳动合同法实施条例》）再无对劳动关系的认定标准提出新的说法。

  正由于立法对劳动关系的认定标准较为模糊，因而给了学界较大的讨论空间，也给司法界提供了发挥司法能动性的可能。根据学者阎天的考察，正是在事实劳动关系的认定这一重大问题存在争议的情况下，从属性理论最早于2003年由国内学者从日本法引入[8]，2005年为学界全盘接受，最终在2017年3月，“马工程”教材《劳动与社会保障法学》宣布“从属性是劳动法调整的劳动关系的本质性特征”，进而标志着从属性成为学界通说[9]。

  同时在司法实务界，根据课题组对已有文件的查询，最早涉及从属性概念的司法文件是1998年的上海市高级人民法院《劳动争议案件几个问题的讨论纪要》。该文件的第9条强调“身份的从属关系”作为判定劳动关系的重要区分标准[10]。2005年，北京市和江苏省在跨地区的劳动争议的实务会议上正式肯定了从属性理论[11]。2009年江苏省高级人民法院民一庭《树立正确的社会法理念构建和谐劳动关系——全省法院审理劳动争议案件经济总结》的文件中已经对从属性做出人格、经济和组织从属性的区分[12]。再到近年，从属性这一概念在各级法院的裁判和其公布典型案例中普遍应用[13]。

（二）从属性规则之下的司法实践的尺度与标准

  虽然从属性已经逐步成为学界通说并得到各个法院的认可，然而由于从属性未得到正式的立法文件和司法文件来确定其标准，而学界关于从属性的要件和内涵也未形成完全的共识。因此在实践中除了部分法院仍然未适用从属性的标准外，即便是认可从属性的法院，关于从属性如何适用，仍然存在较大争议。

  就最高人民法院的观点而言，在2001年我国首部关于劳动纠纷的司法解释《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕14号）出台时，彼时的司法观点保持着1995年《劳动法》立法时的理论观点“用人单位和劳动者在劳动合同关系中既是平等的法律主体，同时，在劳动生产过程中又存在着一种管理与被管理的单向隶属关系”，其中完全没有从属性的概念。而在2019年第12期《最高人民法院公报》刊载的“江苏澳吉尔生态农业科技股份有限公司与曾广峰确认劳动关系纠纷案”中的裁判要点则表述“虽合同名称为《劳务雇佣合同书》，但如劳动者接受公司的各项规章制度管理，从事公司安排的有报酬的劳动，仍应认定构成劳动关系”，结合该案例的法院裁判说理情况，实质上变相地承认劳社部发[2005]12号《通知》的要点，在到了2021年01月13日（2020）最高法民再50号的再审判决书中最高人民法院认为“因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素”认定公司董事长兼法定代表人孙某与公司构成劳动关系，结合该裁判文书的说理部分可以看到最高人民法院以“是否受公司规章制度管理和约束，工作是否是公司业务的组成部分，以及是否接受用人单位报酬”为主要的要件来认定劳动关系。

  而在2021年7月最高人民法院民事审判第一庭编著《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》中则进行了彻底的改变，第1条劳动争议案件受理范围部分的理解与适用，最高人民法院从《劳动合同法》第7条“用工”开始阐述劳动关系的实质要件，认为其区别于普通的民事雇佣之关键在于其具有从属性，同时重点列举了人格从属性和组织性。最高法把人格从属性表述为：“用工的人格从属性其侧重点在于，劳动者受用人单位控制程度较高。其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项,均受到用人单位较高程度的控制，能自主决定的程度比较低。”其把组织从属性则表述为“劳动者的劳动被纳入用人单位的生产经营系统，成为其中的—个组成部分，劳动者成为用人单位的劳动组织成员,在劳动中承担作为劳动组织成员所应负的遵守规章制度、保守商业秘密等义务”。并且，最高法进一步认为“组织从属性可以弥补人格从属性的不足，将一些工作自主性较高、不宜纳入人格从属性范围的人员吸纳进来，比如律师对于律师事务所，会计师对于会计事务所，以及企业内部承包者等”。[14]

  《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》的观点实际上标志着最高法已经完全接受了从属性理论并提出要件的具体部分的构想，同时最高法在第1条的理解与适用的开头部分还明确回应了劳社部发[2005]12号《通知》的优点与不足，并明确指出其主体要件和规章制度这些形式要求与司法实践不匹配的问题[15]。

  从地方法院的观点来看，2009年北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院发布的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》中第12条重复了劳社部发布的2005年第12号《通知》的第一条外，其中第13条还规定了：“对于以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系”。北京市高级人民法院的这两条规定被认为是从属性理论的规定，且规定了人格和经济从属性，北京法院在参阅案例第67号“聂某某诉北京某文化有限公司劳动争议案”则进行进一步阐明：“劳动合同关系的本质特征为劳动合同主体双方在地位上具有从属性，具体表现为人格的从属性和经济的从属性。”同时结合裁判说理，可以发现北京法院认为，接受管理与支配为人格从属性，而从事用人单位安排的劳动进而获得报酬则是经济从属性。

  2014年，上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件调研与参考综述意见》指出“判断双方是否存在劳动关系应从分析劳动关系的本质特征入手，即需要审查双方是否有建立劳动关系的合意、一方是否接受另一方的指挥和管理、一方是否从事另一方安排的劳动、一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分等”[16]，其在《确认劳动关系纠纷案件审判白皮书》（上海高院2016-2018年）中的典型案件也印证这一观点[17]，但在2019年上海高院主办的官方微信公众号刊发的上海一中院的《确认劳动关系纠纷案件的审理思路和裁判要点》中则提到“人身从属性和经济从属性”，其中并未涉及有关“一方提供的劳动是否系另一方业务的组成部分”的内容，关于经济从属性部分的论述重点则为劳动者只获得报酬，不承担业务风险。

  广东省高级人民法院《关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》（粤高法（2017）147号）第2条规定，“快递等相关行业中，用工单位可与快递人员等建立多种形式的用工关系，快递等人员与其用工单位之间的关系，应按双方的约定认定。但如果用工单位依法制定的各项劳动规章制度适用于该劳动者，该劳动者亦受用工单位的劳动管理，从事用工单位安排的有报酬的劳动，且该劳动者提供的劳动是用工单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。”2020年深圳中院的劳动争议典型案例之三（（2020）粤 03 民终2528-2542 号）中的裁判观点[18]也最终印证了这一规定，而对于其他地方法院，诸如江苏、浙江等法院基本都是实质性沿用劳社部发[2005]12号《通知》的主要内容（如浙江省高级人民法院民事审判第一庭浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》第4条）。

  总体而言，当前除了《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》的观点已经在实质改变劳社部发[2005]12号《通知》外，只有部分法院增加审查“劳动者是否自行承担业务风险”外，当前法院的司法系统基本都未摆脱劳社部发[2005]12号《通知》的第一条的三项内容[19]。

（三）从属性理论的体系性困境与历史挑战

从属性理论在我国一方面得到实务界和理论界的广泛认可，另一方面其内涵和外延却有众多争议，正如事物对立统一的矛盾两面，而矛盾的背后则有更深刻的意涵。从属性理论之所以得到广泛认可，说明了其具有诸多优点（比如从属性的各个要件或标准使得所谓“组织成员”、“劳动管理”的概念更加易懂），而其之所以备受争议亦是有其在内部要件以外的困境。

1. 从属性的困境之一——从属性“光谱”之中的雇佣关系的难题

  根据学者阎天的总结，从属性理论有两个基本前设，一个基本前设为一个为“正相关”前设，其基本意涵为：从属性越强，法律对劳动者的保护力度就应当越大，反之亦然，也即从属性与法律保护力度之间呈正相关的关系。另一个前设即为当前最为热门的“二分法”前设：从属性分为强弱两档，分别对应劳动关系和劳务（民事）关系。[20]“正相关”前设和“二分法”前设相辅相成，共同组成了从属性理论的一条由强到弱的法律调整与保护光谱。而在这一条光谱中，有一个棘手的问题是，孵化出劳动关系的雇佣关系应当把它放在哪一档？

  考察主要大陆法系国家劳动关系及从属性的历史可以发现，在大量的“在固定时间、地点工作并接受雇主指挥管理”的工厂生产制出现之前，基于农业雇佣和家庭消费雇佣为代表的小农生产制所产生的劳动法律关系并未得到特殊保护，而全都归属于民法调整（如1804年《法国民法典》之租赁契约）。到了19世纪末的规模工业化时代，在工厂生产和福特制之下，劳动者的劳动表现出典型的“隶属性”和“指挥性”，同时伴随着“劳动非商品”的身份契约运动，最终雇佣契约中分离出了劳动契约，并由此开启脱离于民法的劳动法时代以及“二分法”时代。随着而来的难题是如何回答“当前雇佣关系（工业化时代）中不构成劳动关系的剩余的社会关系”，其争议焦点即在如何把它纳入以劳动关系为核心的劳动法，并作为特别情形进行调整；还是将其继续保留在民法领域，视作一般债法进行调整，此处将必然伴随着一个技术性问题：“如果将剩余的社会关系纳入合同法领域，那么将如何区分雇佣关系和承揽关系（这在德国法上被称为“臭名昭著的债法难题”）[21]；如果纳入劳动法领域，在劳动关系已经进行全有全无的二分法调整的情况下，如何进行劳动法的保护？”这一大陆法系的理论难题到了在我国变得更为棘手。除了存有同其他国家一样的技术性问题的争议外，在我国的特殊国情下，这一难题还面临着至少两大亟待解决的问题：

  第一，我国立法机关在本世纪初确立了社会法与民法商法并列的部门法地位，并随之形成了相应的部门法理论[22]。在部门法理论范畴产生的问题是：将雇佣关系纳入民商法领域还是社会法领域？（这一问题对于学界显得尤为重要）

  第二，我国的劳动关系理论是在计划经济体制改制过程中逐步发展和形成的，并无雇佣关系的历史传统形成过程，我国当前和过去的正式立法中从未承认“雇佣”这一概念，但是在学界中却普遍承袭大陆法系以雇佣关系（雇佣契约）作为基本概念的体系，与此同时在立法和司法实践中普遍使用的是“劳务关系”的概念。

2. 从属性的困境之二——从属性的基本前设所遭遇的挑战

  任何理论都会预设前提，前提的消解将导致理论的失效。从属性理论因其历史底蕴和诸多优点而得到普遍认可，然而与其他诸多理论一样，它在发展历程中也面临着被消解和突破的危机。根据学者的研究[23]，我国历史政策实施中，对从属性的突破的危机至少可以分为四种（见下表）：在是原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》这一规章突破正相关的两类，其中公务员群体的制度设计否定了劳动关系（第4条），下岗（放长假和待岗人员）职工的制度设计拟制了劳动关系（第6条）。《职业学校学生实习管理规定》通过克减劳动关系的方法突破“二分法”前设（第17条），《保障农民工工资支付条例》通过不区分实质增加了劳动关系保护范围的方法突破“二分法”前设（第2条）（关于不加区分的证据可能还有《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条）[24]。

（四）数字经济下从属性理论所面临的挑战及现有的解决方案探索

1. 数字经济从属性理论所面临的挑战

  由于劳动关系（从属性劳动）认定的实践变化多样，故而从属性劳动其前设受到诸多挑战，而在数字经济之下平台用工的兴起不仅加剧了这一问题（独立性和从属性并存可能同时挑战其两大前设），还产生了新的问题。

  从生产要素的视角，劳动关系的标准变迁，实质伴随着的劳动力与生产资料（劳动条件）的结合形式变化，即在20世纪70年代之后，伴随着从属性劳动前设被突破，原来由生产要素组合从企业内组合（本人劳动力+他人生产资料）逐步转向企业外组合（本人劳动力+本人生产资料）。进入互联时代后，兴起了内外组合的方式（本人劳动力+本人生产资料+他人生产资料），这种生产要素组合方式由内而外的转变引发了劳动关系与工作场所的断裂[25]，实质上改变了原有从属性理论所依托的物质生产条件。

  与此同时在网络经济发达且“996”工作制流行的情况下，网络时代的平台用工争议实质上是在新的背景下激化原有从属性理论的内部矛盾，引起民法和劳动法学者又一次部门法争鸣[26]。同时由于网络平台用工本身的技术性，在平台运营主体不断缩减运营成本进行分包的情况下，将会出现越来越多的隐蔽雇佣关系（即一种以表面关系掩盖真实雇佣关系的情形）[27]，即会出现“名为劳务，实质劳动”的问题以及“假外包，真用工”或“真派遣”的情形。

2. 现有关于从属性法律关系问题的解决探索

  关于平台用工问题，以学界为代表的社会相关主体均给出了自己的解决方案，如以中央一级政府部门为代表提出人力资源社会保障部等八部门发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），其“三分法”的核心的权益性条款为“不完全符合确立劳动关系情形，但企业对劳动者进行劳动管理（以下简称不完全符合确立劳动关系情形）的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务”、“对采取外包等其他合作用工方式，劳动者权益受到损害的，平台企业依法承担相应责任”，这些条款的操作性仍不明确。以地方政府为代表南京市人社局等四部门于2021年4月出台的《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》，其中明确区分了众包骑手和专送骑手（包括全日制、劳务派遣和非全日制）的概念：专送骑手构成劳动关系，众包骑手不构成劳动关系。以司法机关为代表，除了最高人民法院参与的《指导意见》起草和部分法院（如烟台中院烟中法[2019]58号第4条、广东高院粤高法发[2018]2号第2条做了抽象的尊重意思自治的规定）以外，其他法院均是在司法案例中发挥司法能动性，比较有代表性的为“庄燕生与北京亿心宜行汽车技术开发服务有限公司劳动争议案（案号：(2014)一中民终字第6355号，国内较早且受广泛讨论的网络用工的劳动争议案）、“李相国与北京同城必应科技有限公司劳动争议案”（案号：（2017）京 0108 民初 53634 号）“周广力与上海拉扎斯信息科技有限公司劳动合同纠纷案”（案号：（2017）沪0107民初27564号，被二审法院案号为（2019）沪民终3226号判决改判）以及孝感市劳动人事争议仲裁委员会做出了多份关于外卖平台承包商要为多位骑手补缴社会保险的仲裁决定，均为少数认可平台与骑手有劳动关系的案件）。

  以上来自政府和司法实务部门的解决方案或者受政策影响而较为宽泛，或者受限于司法的谦抑性，故具有体系性和操作性方案较少，给学界提供的发挥空间较大。在学界，大致围绕从属性理论提出四类主要解决方案：

（1）解释扩张说。以2008年版《劳动合同法》立法专家组组长、中国社会法学研究会副会长常凯和中国劳动关系学院副教授肖竹为代表，他们反对专门立法进行规制第三类劳动者。常凯主张确实经济关系中存在与雇主具有经济从属性，但不具有人身从属性的劳动者，他们可以被称为“类雇佣劳动者”，应当直接适用劳动法律，特别是《劳动合同法》颁布后，常凯认为八部门联合《指导意见》的所谓“不完全符合劳动关系的劳动者”与企业订立的书面协议指的便是劳动合同[28]；肖竹则主张“我们应当将思路从设立第三类劳动者制度转向劳动权利，对更广泛的劳动者群体的具体化扩展上”[29]。

（2）改造说。改造说以李少军、叶嘉敏[30]及谢增毅[31]研究员为代表，改造说主张改变传统的立法和实践中关于从属性要件的认定方法，主张应当参照欧美的立法司法实践按照要素标准，“通过以确定依据标志构造成的外在形象来确定是否符合认定对象的方式，如果与形象有关的具有说服力的标志达到了一定数量，则外在形象就已出现”。同时谢增毅主张“劳动关系判断的科学方法是对全部事实和各个要素进行综合考虑，作出综合判断，要求所有因素同时具备并不科学”。

（3）从属性解构说。肖竹在其后期的文章《劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成》（《法学》2021年第2期）将从属性区分为人格、经济和组织三个方面，每个方面又析分为若干要件，每个要件均可与用工的事实要素逐一耦合[332]，田思路则引入了混合契约理论对从属性进行解构，主张应当适当放宽人格从属性的考量，只有符合经济从属性即应得到保护[33]。

（4）新设第三类劳动者规制说。王天玉主张参照德国的“类雇员”，以经济从属性为核心构建一个独立法律调整机制[34]，王全兴主张其中将非典型劳动关系、准从属性独立劳动分别纳入劳动法、民法范围，其中对准从属性独立劳动，民法遵循私法社会化的路径给予一定的倾斜保护，同时，劳动法中的就业法规范和劳动基准也可选择性适用[35]；班小辉副研究员则主张采取分类调整，将经济依赖型劳务提供者纳入劳动法的保护范围，开启“全保护”“部分保护”和“不保护”的三元模式[36]。同时提出解决方案的绝大多数学者都主张完善相关劳动者的基准权益制度和平台监管制度。

注释：

[1] 参见谢增毅：《互联网平台用工劳动关系认定》，《中外法学》2018年第6期。

[2] 史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第293页，转引注[1]。

[3] 参见最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第34页至35页。

[4] 李海明：《论劳动法上的劳动者》，《清华法学》2011年第2期。

[5] 与此同时理论界最主要的观点则注意到了劳动关系与人身性相关的隶属性，参见董保华：《劳动关系调整的法律机制》，上海交通大学出版社2000版（2001年重印），第46页。

[6] 阎天：《平台用工规制的历史逻辑——以劳动关系的从属性理论为视点》，《中国法律评论》2021年第4期。

[7] 《劳动合同法》第七条，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在司法实践中鲜见用“用工”这一词来解读是否构成劳动关系，用工多被审判实践用于解决劳动关系的期限问题。如佛山市中级人民法院劳动争议审判十大典型案例之五佛山市南海泰正箱包工艺厂与吴某某劳动合同纠纷一案（案号：(2015)佛中法民四终字第779号）本院认为部分：“依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条的规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。另外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，用人单位对劳动者的劳动期限应当承担举证责任。”

[8] 徐妍：《事实劳动关系基本问题探析》，《当代法学》2003年第3期，转引自注[6]。

[9] 同注[6]。

[10] 《劳动争议案件几个问题的讨论纪要》（1998.04.01）第九条，劳动者虽然向单位提供劳动（务），领取报酬，但双方未形成身份上的从属关系的，不是劳动关系；发生报酬等争议的，应根据双方法律关系性质（如加工、定作、承揽、运输等）予以处理。

[11] 其中江苏省高级人民法院法官代表指出“指出劳动关系具有从属性、继续性和专属性三个特征，其中从属性是劳动关系的最大特色，劳动法的理念正是承此观念而展开从属性”，北京市高级人民法院的法官则表示认为隶属性或者从属性是劳动关系的本质特点。林嘉：《和谐社会目标下劳动法的实践与发展——全国部分城市劳动争议审判实务研讨会综述》，2007年《人民司法》。

[12] 2009年《树立正确的社会法理念构建和谐劳动关系—-全省法院审理劳动争议案件经济总结》第三条第3项，如果双方已经具备了人格上、经济上和组织上的从属性要件，如劳动者必须遵守实际用人单位的劳动纪律，服从该用人单位的指挥与监督，并且不承担该用人单位的经营风险，所取得的报酬是工资性质的劳动报酬等。

[13] 人力资源社会保障部最高人民法院2021年《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》案例1和案例4、2021年北京法院参阅案例第67号聂某某诉北京某文化有限公司劳动争议案、北京市朝阳区人民法院《互联网平台用工劳动争议审判白皮书》之典型案例“好厨师案”、《中国法院2018年度案例.劳动纠纷》的“钟晓波诉大安区谢八食品加工厂劳动争议案”。除了这些典型案例，平台用工案例中(2020)沪0120民初17942号、(2020)渝05民终5158号等均用从属性理论的要件来进行裁判说理。

[14] 同注[3]。

[15] 最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第33页。

[16] 上海市高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件调研与参考综述意见》第1条。

[17] 参见“上海某安防工程有限公司与陈某某确认劳动关系纠纷案”。

[18] 在该案例的注解部分评论道：“是否成立劳动关系，应当根据主客观要件确定，即双方是否具备合法主体资格，用人单位的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，以及向劳动者支付报酬等因素综合进行认定”。

[19] 《通知》第一条，“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。

[20] 同注[6]

[21] 德国法上承揽给付的内容是指“应当通过劳动或提供劳务促进的成果”，与雇佣劳务的区别在于承揽人主要对成果负责，然而理论上的难题是如果合同约定的成果即为劳务或者既有劳务也有成果，区分就存在困难或者“存在用以约定不同种类给付的合同，有时这种合同不仅具有成果关联性，同时也具有行为关联性”，参见肖竹：《劳动关系法律调整的核心机制研究》，中国法制出版社2019年版，第6页。

[22] 1997年党的十五大报告提出，到2010年基本形成中国特色社会主义法律体系。2011年3月全国人大常委会工作报告宣布，中国特色社会主义法律体系基本形成。此时全国人大常委会报告及当时的中国普法网中说明中国特色社会主义法律体系的法律部门主要有七个，分别为宪法及宪法相关法、行政法、民商法、经济法、社会法、刑法和程序法。参见：“中国特色社会主义法律体系”搜狗百科。

[23] 同注[6]。

[24] 《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。

[25] 王全兴,王茜：《我国“网约工”的劳动关系认定及权益保护》，《法学》2018年第4期。

[26] 1999年《合同法》起草和2007年的《劳动合同法》起草以及《民法典》的起草过程中都曾涉及雇佣与劳动的相互关系争议问题，参见董保华：《雇佣、劳动立法的历史考量与现实分析》，《法学》2016年第5期。

[27] 董保华：《“隐蔽雇佣关系”研究》，《.法商研究》2011年第5期。

[28] 常凯：《平台企业用工关系的性质特点及其法律规制》，《中国法律评论》2021年第4期。

[29] 肖竹：《第三类劳动者会的理论反思与替代》，《环球法律评论》2018年第6期。

[30] 叶嘉敏,李少军：《共享经济视域下网约车平台用工劳动关系从属性认定标准研究——以“权重位序法”为核心进路》，《河北法学》2020年第11期。

[31] 同注[1]。

[32] 肖竹：《劳动关系从属性认定标准的理论解释与体系构成》，《法学》2021年第2期。

[33] 田思路：《工业4.0时代的劳动从属论》，《法学评论》2019年第1期。

[34] 王天玉：《互联网平台用工的“类雇员”解释路径及其规范体系》，《环球法律评论》2020年第3期。

[35] 同注[23]。

[36] 班小辉：《“零工经济”下任务化用工的劳动法规制》，《法学评论》2019年第3期。