问：《劳动合同法》第24条第2款规定，负有竞业限制义务的员工终止劳动合同后，不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，但员工离职后到有竞争关系的单位任职，但未从事同类工作，即工作内容或职务与原单位不同的，能否作为未违背竞业限制的抗辩事由？

答：不构成抗辩事由。

解  读

  关于竞业限制人员的工作范围，理论界有“业务说”和“任职说”两种观点。前者只禁止员工从事与竞争业务相关的工作，而后者则一律禁止员工到有竞争关系的单位工作。

  《中华人民共和国劳动法》第二十四条规定，在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。此处，从文义解释的角度，立法的表述为“到与本单位......有竞争关系的其他用人单位”，对与原来工作内容是否关联并未作限制，可以推断立法采取了“任职说[1]。

  司法裁判上，法院也多不认可相关抗辩。如(2016)沪02民终871号法院认为“刘**认为其在灼识公司工作岗位、内容与在凯盛融英公司所从事的工作完全不同，从而否认其违反竞业限制义务的观点，不予采信“。”(2017)沪0101民初31027号法院认为，“至于原告称，现任职务与被告处所任职务不同，故不存在竞业限制一节，对于竞业限制并不单纯以所任职务为限，只要是受限的人就职于竞争关系的企业，就应当受到竞业限制。”

  (2018)浙0212民初7777号宁波鄞州法院的判决认为,“余**辩称其实际与豪润公司建立有劳动关系，但其在工作日参加了丰沃公司组织并有高管参加的含有工作会议内容的旅游，且个人未支出该次旅游期间的任何费用。另外其搭乘现丰沃公司部门经理张**的车辆，虽未有直接证据证明其进入丰沃公司，但本院认为以上二点至少说明因其未合理避嫌致使博格华纳公司有理由怀疑其与丰沃公司间建立有不当关系，故举证责任转移，应由余**进一步举证排除该合理怀疑，现余**并未对此作合理解释，应承担不利后果。"[2]

注释

[1] 最高人民法院民一庭认为，“竞业禁止，是指用人单位在劳动合同或保密协议最终......不得到本单位生产或经营同类产品任职，也不得自己开业生产或经营同类产品、从事同类业务。”同时认为“在范围方面，应限于在有‘竞争关系’的其他用人单位的就职行为或劳动者的自营业行为”。见人民法院出版社编. 《司法解释理解与适用全集 劳动争议卷》2018年版第583页和第585页。

[2] 举轻以明重，既然免费参加竞业单位旅游活动都被认为违背竞业义务，那么直接任职（不论其岗位如何）则更应构成竞业限制义务的违背。